最高法院刑事-TPSM,112,台上,314,20240718,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第314號
上 訴 人 高豐達（原名高霽葳、高豐霖、高嘉駿）



選任辯護人 蕭仰歸律師
施汎泉律師
上 訴 人 王柏堯


選任辯護人 葉恕宏律師
梁均廷律師
上 訴 人 陳雨謙



選任辯護人 吳文琳律師
崔瀞文律師
上 訴 人 陳坤忻



選任辯護人 單鴻均律師
上 訴 人 江少宸


陳諺樂


上列上訴人等因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年10月26日第二審判決（110年度金上重訴字第33號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第18335、109年度偵字第887、3636、4027、6451、8133號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人高豐達（原名高霽葳、高豐霖、高嘉駿）、江少宸、陳諺樂、王柏堯、陳雨謙（下稱高豐達等5人）及陳坤忻，分別有如其事實欄（下稱事實欄，含附表〈下稱附表〉一、二）所載犯行，因而撤銷第一審關於高豐達等5人之科刑判決，改判仍論處高豐達等5人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法辦理國內外匯兌業務罪刑，暨諭知相關沒收（追徵）；

且維持第一審關於陳坤忻犯銀行法第125條第1項後段之非法辦理國內外匯兌業務罪刑，暨諭知相關沒收（追徵）之判決，駁回陳坤忻在第二審之上訴，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。

其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

(一)高豐達、江少宸、陳諺樂一致部分1.檢察官係起訴高豐達、江少宸、陳諺樂自民國108年6月間某日起至同年「12月23日」止，與共犯段宇宸等人共同非法經營國內外新臺幣與人民幣或港幣匯兌之業務。

事實欄認定高豐達自108年6月1日至108年「12月22日」止、江少宸自108年6月1日至108年「12月22日」止、陳諺樂自108年10月1日起至同年12月22日止，共同非法經營國內外匯兌業務。

就檢察官起訴高豐達於108年12月23日、江少宸於108年12月23日、陳諺樂「自108年6月1日至同年9月30日，以及同年12月23日」共同非法經營國內外匯兌業務犯行，原審倶未調查、審認及判決，有已受請求之事項未予判決之違法。

2.原判決係依憑第一審共同被告王奕閔持用行動電話內帳務檔案翻拍照片及王奕閔經手之金額彙整表（下稱金額彙整表），並與王奕閔對帳確認於108年10月14日至同年11月8日之收款總額為新臺幣（下同）6,183萬4,800元、交款總額為8,977萬5,700元等事證，作為認定犯罪事實之重要證據。

惟金額彙整表上之各項記載，係司法警察自王奕閔使用之行動電話內，依據其留存之帳務紀錄（下稱帳務紀錄），並據以與王奕閔核對確認後所製作，並無傳聞法則例外規定之適用；

與王奕閔於108年12月24日偵查中供述：「好的時候一天會有一百萬人民幣，不好的時候大概就是幾十萬人民幣」等語不符。

原判決逕採金額彙整表作為證據，有違反證據法則及理由不備之違法。

3.銀行法第125條第1項後段所規定之「犯罪所得達新臺幣1億元以上」，係犯罪構成要件事實，應依嚴格證明而非以「估算」方式認定。

原判決逕以王奕閔之帳務紀錄、金額彙整表，逕行「估算」高豐達、江少宸、陳諺樂非法經營國內外地下匯兌業務之金額，有適用證據法則不當之違法。

(二)高豐達部分1.本件與臺灣士林地方法院108年度金重訴字第2號、原審法院110年度金上重訴字第52號案件（下稱前案）之犯罪事實，具有集合犯之實質上一罪關係。

原判決逕認並非集合犯，有調查職責未盡及理由不備之違法。

2.原判決認定高豐達於偵查、審理中自白犯行，並於偵查中繳回全部犯罪所得，而依銀行法第125條之4第2項前段規定，予以減輕其刑。

惟於事實欄未就此明確認定記載，致理由說明失所依據，有理由矛盾之違法。

3.原判決認定高豐達係自108年6月1日起至「108年12月22日」止（108年12月23日為警查獲當日不計入），共同非法經營國內外匯兌業務。

惟於附表二仍將「108年12月23日」當日計入，與所認定之犯罪期間，不相一致，有理由矛盾之違法。

4.原判決就高豐達犯銀行法第125條第1項後段非法經營國內外匯兌業務罪之犯罪所得，僅諭知已繳回扣案之犯罪所得209萬7,087元沒收，未依同法第136條之1規定說明，有無被害人或得請求損害賠償之人而應發還，有適用法則不當及理由不備之違法。

(三)王柏堯部分1.依王柏堯及王奕閔之供稱，可知王柏堯於108年9月中旬進入地下匯兌集團，僅幫忙王奕閔購買飲料等跑腿工作，客觀上未從事辦理非法匯兌業務之構成要件行為。

原判決遽認王柏堯自108年9月起，有「行為分擔」，有理由欠備之違法。

2.王柏堯與王奕閔之工作相同，皆有權限登入SKYPE後，接受有匯兌需求客戶告知欲匯兌金額、提供人頭帳戶予客戶匯款，並依段宇宸之指示向客戶回覆已收到款項，故計算因犯罪所得財物之數額，應按其犯罪行為分擔之比例各至多為二分之一。

原判決將位處下層分工階級之王柏堯，與從事非法地下匯兌之首腦高豐達等人同視，遽為認定王柏堯經手匯兌金額，顯失衡平，有違經驗、論理法則，且違反罪刑相當原則。

(四)陳雨謙部分1.陳雨謙係隸屬於陳致霖之下，其與高豐達等人無犯意聯絡，且無證據顯示其每天參與非法匯兌業務。

又高豐達及江少宸均供稱，陳致霖本身雖有從事匯兌業務，但與高豐達等人所為匯兌毫無關係。

原判決逕認陳雨謙與高豐達等人間有犯意聯絡及行為分擔，而應成立共同正犯，有理由矛盾之違法。

2.陳雨謙與高豐達等人之匯兌集團毫無關係，王奕閔行動電話內之帳務紀錄及金額彙整表，係高豐達等人匯兌集團之匯兌金額。

原判決逕以王奕閔之帳務紀錄、金額彙整表，推估陳雨謙非法匯兌業務期間因犯罪獲取之財物或財產上利益為1億8,550萬4,430元，有適用法則不當之違法。

(五)陳坤忻部分1.銀行法第125條第1項後段「因犯罪獲取之財物」應以行為人實際經手匯兌所收付之款項為據，且其收取之款項遭合作匯兌業務之人於遭查獲後侵吞，故其無任何實際分受之犯罪所得。

原判決未採納對陳坤忻有利之證據，遽認其有犯罪所得，並諭知沒收（追徵），有適用法則不當及理由不備之違法。

2.陳坤忻雖承認犯罪，然始終主張其「未有任何實際分受之犯罪所得」。

原判決以陳坤忻未繳回犯罪所得為由，未依銀行法第125條之4第2項前段規定，予以減輕其刑，有適用法則不當及理由不備之違法。

四、惟按：

(一)集合犯固因其行為具有反覆、繼續之特質，而於法律評價上得為包括之一行為而為包括一罪，惟是否反覆或繼續實行之行為，而可認為包括一罪，僅受一次評價，仍應視行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括一罪為合理適當者，始足當之。

尤以行為經調查或偵查機關查獲，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其得為一次評價之包括一罪犯行可謂終止，除有例外之情，倘經偵查或司法機關已進行相關處置或程序，猶再為相同性質之犯行，其主觀上顯係另行起意而為，客觀上其受一次評價之事由亦已終止，自不得再以集合犯之包括一罪論。

原判決說明：前案所指犯罪事實，亦即高豐達自107年10月22日起至108年3月6日間，與段宇宸、江少宸、陳諺樂等人共同非法經營國內外匯兌業務之違反銀行法犯行，業於108年3月7日經警查獲，所蘊含之反社會性及違法性已充分、具體表露在外，高豐達已有受法律非難之認識，其於前案所為非法辦理國內外匯兌業務之犯行應至此終止。

則高豐達於108年6月後，再為本件被訴違反銀行法犯行，相距已約3個月，顯係另行起意所為，與前案被訴犯行並非集合犯，而應分論併罰等旨。

依上述說明，於法無違。

高豐達此部分上訴意旨，係就原判決已明確論斷之事項，徒憑己見，再為爭論，尚非合法之上訴第三審理由。

(二)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4關於傳聞法則之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

此「同意性」之法理，固屬傳聞法則就供述證據原則上無證據能力之例外明文規定，惟就非供述證據而言，基於當事人進行主義下關於證據處分權原則，經法院審查，實施刑事訴訟程序之公務員如無違背法定程序取得證據而欠缺適當性之情形，因無損於被告之訴訟防禦權，自同有適用之餘地。

原判決說明：卷內屬供述證據者，經當事人、辯護人於準備程序均同意有證據能力，並審酌具適當性，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力；

其餘非供述證據，既有關聯性，亦非實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式取得，亦均有證據能力等旨。

又關於王奕閔所持用之行動電話內帳務檔案翻拍照片、金額彙整表等證據，縱非基於王奕閔所述而製作之供述證據，而為司法警察基於職權所製作，既經原審於準備程序確認當事人、辯護人均同意有證據能力，且經原審提示並告以要旨，並經辯論其證明力，原判決採為認定犯罪事實之證據，並無不合。

高豐達、江少宸、陳諺樂此部分上訴意旨，徒憑己意，任意指摘：原判決採取金額彙整表作為證據，有採證認事違反證據法則及理由不備之違法等語，尚非合法之上訴第三審理由。

(三)基於不告不理之控訴原則，法院審判的範圍，應以檢察官起訴（包括起訴效力所及而擴張）之犯罪事實為其對象，如事實已經起訴而未予裁判，自屬違背法令，反之亦然，此觀刑事訴訟法第379條第12款規定自明。

案件有無起訴，端視其是否在檢察官起訴書所載犯罪事實範圍之內而定，起訴係訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。

惟認定事實、適用法律為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，仍得認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載明顯記載有誤之法條或事實之拘束，於非不利被告且保障聽審權之情下，而得逕予更正。

又裁判上一罪，本質上為數罪，法院認為一部犯罪不能證明或行為不罰時，毋庸於主文內另為無罪之宣示，惟此為犯罪事實之一部縮減，而於判決理由內說明不另為無罪之諭知，此與實質上一罪之部分犯罪事實為一部減縮，於理由說明更正之旨，毋庸說明不另為無罪之諭知，尚有不同。

原判決認定：司法警察係於「108年12月23日上午8時50分」起，分別在高豐達等5人位於○○市○○區○○路、○○區○○路、○○區○○○路0段、○○市○○區○○路○○○○○號碼000-0000車輛執行搜索，並查扣相關證據等情，則「108年12月23日上午8時50分」既經警搜索，進而查獲，於查獲當日客觀上自無可能從事匯兌業務。

可見原判決已排除查獲當日。

雖未明確記載「減縮」或「更正」檢察官起訴之犯罪時間，惟實質上已將檢察官所指「108年12月23日」減縮、更正為「108年12月22日」止。

又原判決理由敘明：高豐達、江少宸之犯罪期間，起訴書雖記載係自「108年6月間某日」起，惟檢察官於第一審準備程序已說明係以「108年6月1日」為始日，且高豐達、江少宸對此並無爭執。

而陳諺樂於偵查及第一審審理時均陳稱：其先前參與高豐達、段宇宸之前案匯兌業務，於108年3月7日遭警查獲後，於108年10月間，始復參與本件匯兌業務；

王奕閔於第一審審理時陳稱：其於108年6月間，從事本件匯兌業務時，雖見陳諺樂進出，但陳諺樂尚未實際參與匯兌業務各等語，以及依卷附陳諺樂與第一審共同被告丁耕宇、段宇宸、陳坤忻等人聯絡匯兌業務對話紀錄顯示之聯絡時間均為「108年10月至12月間」，復無其他證據足證陳諺樂於108年6月至9月間有參與本件匯兌業務行為，爰認定陳諺樂參與期間為「108年10月1日」起之旨。

至原判決理由中固記載：高豐達、江少宸及陳諺樂之犯罪期間，均至「108年12月23日為警查獲止」等語，雖與事實欄所載「108年12月23日為警查獲當日不計入」不符，惟觀諸附表二所計算之犯罪期間總日數及財物總額，顯見原判決理由中係將「108年12月22日」誤載為「108年12月23日」（詳後述），因不影響於犯罪事實之認定，由原審依職權或聲請，裁定更正即可，不得指為違法。

又陳諺樂自「108年6月1日至同年9月30日」經起訴共同非法經營國內外匯兌業務犯行，因與原判決認定有罪部分，為檢察官起訴具實質上一罪關係，係集合犯一罪之犯罪事實減縮。

原判決就此漏未明確敘明，惟已說明此部分並無證據證明，固有未周，惟尚不影響於陳諺樂有罪事實之確定，附此指明。

高豐達、江少宸、陳諺樂此部分上訴意旨指稱：檢察官起訴高豐達、江少宸於「108年12月23日」，陳諺樂自「108年6月1日至同年9月30日」共同非法經營國內外匯兌業務，原審就此未調查、審認及判決，有已受請求之事項未予判決之違法等語，尚有誤會，並非適法之上訴第三審理由。

(四)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，亦無明顯濫用裁量權之情事，即無違法可言。

又事實審法院認定事實，非悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，仍係適法之職權行使。

共同正犯，係共同實行犯罪之行為者，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以行為人全體均行參與實行犯罪構成要件之行為為必要；

參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；

以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（司法院釋字第109號解釋理由書參見）。

故共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，祇須在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果共同負責。

換言之，共同正犯所稱「共同實行犯罪行為」者，不應僅自形式上觀察，是否實行屬構成要件之行為，而更應自「功能性犯罪支配理論」觀之，亦即雖行為人形式上並未實行本罪構成要件該當之行為，惟其於犯罪行為中有實行目的之角色分配，所為有助益於本罪之完成，並有將其他行為人之犯行當作自己之行為看待並支配，而共同分擔罪責，即屬共同行為實行之範圍，均屬共同正犯。

原判決說明：王柏堯明確供述，其係於108年9月中旬，由段宇宸邀約，加入高豐達、段宇宸、王奕閔等人之地下匯兌集團，其開始在臺中旅館幫忙王奕閔「跑腿買飲料」，但亦有擔任王奕閔從事地下匯兌之助手，學習如何從事匯兌並提供協助等情，可見其自108年9月中旬，即與高豐達等人有從事地下匯兌之犯意聯絡及行為分擔。

因無從確認王柏堯參與犯行之確切日期，爰認定為108年9月15日至同年12月1日。

又陳雨謙於第一審審理時供稱，其於108年10月1日，隨同陳致霖到臺北從事匯兌業務。

俟陳致霖108年10月27日出境後，其與段宇宸等人繼續從事匯兌業務，直至108年12月23日為警查獲為止；

王奕閔供稱：陳雨謙與陳致霖係於108年10月間加入，從事地下匯兌業務各等語，與陳雨謙供承情節大致相符。

陳雨謙縱兼有開車、買飯之舉，但亦有共同從事非法匯兌行為，而與其他成員有從事地下匯兌犯意聯絡及行為分擔等旨。

原判決已詳為敘述其所憑之證據，並綜合卷內各項對王柏堯、陳雨謙有利、不利之訴訟資料，詳為說明其得心證及不採信其等所持辯解之理由。

此屬原審採證認事職權行使之事項，且與經驗法則、論理法則無違，不得任意指為違法。

王柏堯、陳雨謙此部分上訴意旨，仍執陳詞，泛言指摘：原判決認定王柏堯、陳雨謙應成立共同正犯，有理由不備及矛盾之違法等語，同非合法之上訴第三審理由。

(五)裁判如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤或其正本與原本不符，而於全案情節與裁判本旨無影響者，法院得依聲請或依職權以裁定更正。

刑事訴訟法第227條之1第1項定有明文。

查附表二「各被告因犯罪經手獲取之財物總額」關於高豐達非法經營國內外匯兌業務之總額計算，就犯罪期間之記載係至「108年12月23日為警查獲時止」（江少宸、陳諺樂、陳雨謙亦同），似與事實欄所載「108年12月23日為警查獲當日不計入」不相符。

惟依附表二所計算高豐達之犯罪日數，自108年6月1日起算，共計205日，顯係計算至「108年12月22日」止，而未將「108年12月23日」當日計入，扣除附表二「備註欄」所載休息日數合計33日，實際工作日數始為「172日」，尚無違誤。

從而，附表二就犯罪期間記載為：「108年12月23日為警查獲時止」顯為誤寫（原判決第18頁第28行所載「12月23日」亦顯係誤寫），以裁定更正即可（實際上該日既未計入犯罪日期，亦未列當日匯兌業務金額）。

高豐達此部分上訴理由指摘：原判決認定犯罪日期既至「108年12月22日」止（108年12月23日為警查獲當日不計入），惟附表二之計算式將「108年12月23日」當日計入，以估算高豐達非法經營國內外匯兌業務之總額，有理由矛盾之違法等語，尚有誤會，並非合法之上訴第三審理由。

(六)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；

上述犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

刑法第38條之1第1項、第4項分別定有明文。

其立法理由敘明：「為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38〈條〉第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之」；

「又依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」。

換言之，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，而無法預防犯罪，且與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，基於犯罪所得之沒收並非刑罰，性質上屬類似不當得利之衡平措施，採總額原則，不僅使宣告利得沒收於估算數額上成為可行，更可使行為人在犯罪前必須思考承受可罰行為之風險，藉此強調投入非法事業的一切投資皆會血本無歸，與剝奪所得主要是為預防犯罪之目的相契合。

原判決依憑王奕閔所持用之行動電話內帳務檔案翻拍照片、金額彙整表顯示「108年10月14日至同年11月8日期間」之收款總額（8977.57萬元）低於交款總額（6183.48萬元），據以載敘：應依罪證有疑利歸被告法則，以較低之收款總額6183.48萬元作為計算基礎。

高豐達、江少宸、陳諺樂於108年10月14日至同年11月8日共23日間，約每6或7日即有1日無交、收款情形（即彙整表中標示「X」符號之日，共有3日），可見本件非法匯兌業務係週休1日。

依此計算共同非法經營匯兌業務每日經手金額為2,688,470元【計算式：108年10月14日至同年11月8日共23日（檢察官誤認日數為25日，第一審誤認為26日），以較低之收款總額61,834,800元為經手匯兌總金額，計算每日經手匯兌金額為61,834,800元÷23日＝2,688,470元（小數點以下4捨5入）】。

高豐達、江少宸係自108年6月1日至同年12月22日（原判決誤寫為「23日」）從事非法匯兌業務，期間共205日，約29週，以週休1日頻率計算共休息29日，再扣除其他國定假日共4日（108年6月7日、9月13日、10月10日及11日），合計共休息33日，即其等實際從事非法匯兌業務之日數應有172日。

在此期間實際經手匯兌所收取之款項，即因共同犯罪獲取之財物總額為462,416,840元（每日2,688,470元×172日），均達1億元以上。

陳諺樂係自108年10月1日至同年12月22日（原判決誤寫為「23日」），期間共83日，扣除週休1日及其他國定假日，合計共休息14日，即實際從事非法匯兌業務之日數應有69日。

在此期間實際經手匯兌所收取之款項，即因共同犯罪獲取之財物總額為185,504,430元（每日2,688,470元×69日），亦達1億元以上。

王柏堯係自108年9月15日至同年12月1日，期間共78日，扣除週休1日及其他國定假日，合計共休息13日，即其實際從事非法匯兌業務之日數應有65日。

在此期間實際經手匯兌所收取之款項，即因共同犯罪獲取之財物總額為174,750,550元（每日2,688,470元×65日），同達1億元以上；

陳雨謙係自108年10月1日至同年12月22日（原判決誤寫為「23日」），期間共83日，扣除週休1日及其他國定假日，合計共休息14日，即實際從事非法匯兌業務之日數應有69日。

在此期間實際經手匯兌所收取之款項，即因犯罪獲取之財物總額為185,504,430元（每日2,688,470元×69日），已達1億元以上等旨。

上述計算犯罪所得方式，已有明確證據及計算方式所憑，且計算犯罪所得數額，均已基於「罪證有疑利歸被告」法則，而為有利於高豐達等5人之計算，基於上述說明，並無不合。

高豐達、江少宸、陳諺樂及陳雨謙此部分上訴意旨，仍執陳詞，泛指：原判決以「估算」方式計算非法經營國內外地下匯兌業務之金額，有適用法則不當之違法；

王柏堯上訴意旨另指：犯罪所得計算應與王奕閔按其犯罪行為分擔比例至多為二分之一各等語，均非適法之上訴第三審理由。

(七)關於違反銀行法案件之犯罪所得，其沒收或追徵範圍，除刑法沒收以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件外，依銀行法第136條之1後段，尚有「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之規定。

關於犯罪所得沒收、追徵之規定，採義務沒收主義，係為澈底剝奪行為人之犯罪所得，並讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，並以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件。

銀行法第136條之1後段所設「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之例外規定，自應從嚴為法律體系之目的性限縮解釋，以免適用之結果，有悖於沒收規定修正之立法目的。

從而，事實審法院既已查明犯罪行為人之犯罪所得及已實際合法發還等應扣除之部分，不得僅因仍有應發還被害人或得請求損害賠償之人，或其被害人、賠償數額尚屬欠明，即認無需為犯罪所得沒收、追徵之宣告，俾與刑法第38條之1所揭示之立法意旨相契合。

又為貫徹修正後銀行法第136條之1之立法目的，除確無應發還被害人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上述條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式諭知沒收、追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付。

否則將會發生被告縱有犯罪所得，且其財產已經扣押，不予宣告沒收、追徵，導致被告仍能保有其犯罪所得，已保全扣押之財產最後仍須發還給被告，此種結果，顯與修法之規範目的有違。

原判決已敘明：依現存卷證資料，無應發還被害人或得請求損害賠償之人之情形，自應依銀行法第136條之1（前段）諭知沒收，且因該犯罪所得既業經全數繳交國庫，並無不能執行之問題，自無庸再為追徵之諭知等旨。

此屬原審採證認事職權行使之事項，且與經驗法則、論理法則無違，不得任意指為違法。

高豐達此部分上訴意旨所指：原判決未說明本件有無被害人或得請求損害賠償之人而應發還，有適用法則不當及理由不備之違法等語，顯非合法上訴第三審之理由。

(八)銀行法第125條於107年1月31日修正公布，依其立法理由所載：「一百零四年十二月三十日修正公布之刑法第三十八條之一第四項所定沒收之『犯罪所得』範圍，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，與原第一項後段『犯罪所得』依立法說明之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，有所不同。

查原第一項後段係考量犯罪所得達新臺幣一億元對金融交易秩序之危害較為嚴重而有加重處罰之必要……以犯罪行為所發生之客觀結果，即『犯罪所得』達法律擬制之一定金額時，加重處罰，以資懲儆，與前開刑法係因違法行為獲取利得不應由任何人坐享之考量有其本質區別。

鑑於該項規定涉及罪刑之認定，為避免混淆，造成未來司法實務上犯罪認定疑義，該「犯罪所得」之範圍宜具體明確」之旨。

因而將第1項「犯罪所得」修正為「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者」。

可見銀行法第125條第1項後段將「因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者」，作為非法經營銀行業務之加重處罰條件，主要係基於違法辦理收受存款業務或辦理匯兌業務，所收受匯兌款項或吸收資金，其「規模」越大對社會金融秩序之危害影響愈大，乃特以立法評價，予以重罰。

而與同法第136條之1規定之「犯罪所得」為不法利得之沒收，其範圍有所不同。

故此所稱「犯罪獲取之財物或財產上利益」，於違法辦理匯兌業務場合，解釋上自係指行為人違法辦理匯兌業務之資金總額而言。

因違法辦理匯兌業務所經手之資金，本須兌換一定金額予兌換人。

倘若計算犯罪獲取財物時，將所兌換之金額予以扣除，則其餘額即非原先違法辦理匯兌之全部金額，顯然無法反映違法辦理匯兌業務之真正規模。

且若將已兌換之金額予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情形，自與上揭立法意旨有悖。

換言之，依立法意旨之解釋，此「犯罪獲取之財物或財產上利益」之計算，於違法辦理國內外匯兌業務之場合，係以所收受款項為計算對象，非僅指犯罪之實際獲得利潤而言，更與其等經營結果係獲利或虧損無關。

方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，並達該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的。

此為本院近來統一之見解。

原判決說明：銀行法第125條第1項後段非法經營國內外匯兌業務罪之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，係以非法從事匯兌業務之行為人所經辦收取之全部金額或財產上之利益為計算基準，而非其等實際獲取之手續費等報酬，亦與其等經營結果係獲利或虧損無關。

陳坤忻辯稱，應以其等實際收取之手續費等報酬，作為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」之認定基礎等節，顯非可採等旨。

另說明：陳坤忻於偵查中陳稱，其從事本案非法匯兌業務期間，係抽取客戶匯兌金額百分之1或百分之2作為報酬等語；

嗣於第一審審理中供稱，其收取手續費為匯兌金額百分之1，手續費由其獨得，爰採最有利於陳坤忻之方式，認定其非法辦理匯兌業務之犯罪所得為匯兌金額百分之1，而為認定其犯罪所得。

其辯稱：所收取之款項遭合作匯兌業務之人侵吞，故其無任何實際分受之犯罪所得等語，顯非可採。

又原判決依陳坤忻於偵查、第一審審理時所自承收取手續費為匯兌金額百分之1，而認定犯罪所得為2,607,004元，此為陳坤忻所能預見之計算方式，其迄今仍未繳回犯罪所得，自無從依銀行法第125條之4第2項規定減輕其刑等旨，於法並無不合。

陳坤忻上訴意旨，仍執陳詞，徒憑己意，泛指：原判決未依銀行法第125條之4第2項前段規定，予以減輕其刑，有適用法則不當及理由不備之違法等語，自非合法之上訴第三審理由。

(九)有罪之判決書應記載犯罪事實，且得與理由合併記載；刑罰有加重、減輕或免除者之理由，應於理由內分別情形記載。

刑事訴訟法第308條後段、第310條第4款分別定有明文。

又關於刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或明顯濫用其權限情形，即不得單憑主觀，任意指摘為違法，而據為合法上訴第三審的理由。

原判決說明：王柏堯係單純聽命行事，非居於決策地位，經依銀行法第125條之4第2項前段規定減輕其刑後，法定最低度刑仍達有期徒刑3年6月，依其等犯罪情節，均嫌過重，而依刑法第59條酌量減輕其刑之規定，遞予減輕其刑，而為量刑等旨。

既未逾越法定刑，亦無明顯濫用裁量權而有違反公平之情形，核屬事實審量刑裁量職權之事項，自難任意指為違法。

王柏堯此部分上訴意旨任意指摘：原判決之量刑過重，違反罪刑相當原則等語，難認係適法之上訴第三審理由。

至高豐達於偵、審中自白犯行，並於偵查中繳回全部犯罪所得，原判決依銀行法第125條之4第2項前段規定，予以減輕其刑，業於理由載明，基於上述說明，此減輕刑罰事由非於事實欄之必要記載事項，乃於理由記載即足。

高豐達此部分上訴意旨指摘：原判決有理由矛盾之違法等語，亦顯非適法之上訴第三審理由。

五、綜上所述，高豐達等5人及陳坤忻之上訴意旨，係就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

依首述說明，應認高豐達等5人及陳坤忻之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 18 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 林婷立
法 官 錢建榮
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 113 年 7 月 22 日