最高法院刑事-TPSM,112,台上,3141,20230817,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3141號
上 訴 人 吳雨嬙


選任辯護人 蕭品丞律師
呂承翰律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年4月19日第二審判決（112年度上訴字第404號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第18699、44768號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經第一審審理結果，認定上訴人吳雨嬙有如第一審判決事實欄一及二所載販賣第二級毒品甲基安非他命予王俊隆1次，及與范哲維共同轉讓禁藥甲基安非他命予温書緯1次之犯行，因而論上訴人以販賣第二級毒品及共同轉讓禁藥各1罪(均累犯，法院裁量結果均加重其刑），其中販賣第二級毒品部分，依刑法第59條規定酌減其刑，轉讓禁藥部分，則依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，而就其所犯上開2罪，分別量處有期徒刑5年2月及有期徒刑4月，並諭知相關之沒收及追徵。

上訴人不服第一審判決向原審提起第二審上訴，於原審審判期日經審判長曉諭後，明示其僅就第一審判決關於上訴人之量刑部分提起上訴，經原審以第一審判決所認定之犯罪事實暨所論處之罪名為基礎，就第一審判決關於上訴人之量刑相關部分審理結果，認為第一審判決就上訴人所犯2罪依累犯規定加重其刑之裁量結果，及就上訴人所犯販賣第二級毒品罪，認為其所為不符合毒品危害防制條例第17條第2項關於在偵查中及歷次審理時均自白減輕其刑規定要件之論斷，尚屬妥適，並無違法或明顯失當之情形，因而維持第一審就上訴人關於量刑部分之判決，而駁回上訴人在第二審對於量刑部分之上訴，已詳述其所憑證據及裁量論斷之理由。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：①伊於偵查中及審理時均坦承有交付甲基安非他命予王俊隆，符合毒品危害防制條例第17條第2項關於偵審中均自白減輕其刑規定之要件，原審對伊所犯販賣第二級毒品罪，未依該規定減輕其刑，顯有不當。

②檢察官並未主張或提出對伊所犯2罪應依累犯規定加重其刑之證據，原判決對伊所犯2罪依該規定加重其刑，亦有未洽。

③伊雖有交付甲基安非他命予王俊隆，然並未收取價金，當時所收受現金新臺幣700元，係王俊隆清償積欠伊之借款，並非向伊購買毒品之價款，伊並無販毒營利之意圖，原審未查明前揭現金之性質，遽認伊有本件被訴販賣第二級毒品之犯意及犯行，殊有未當云云。

三、惟刑罰加重或減輕事由有無之證據取捨與認定，係事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

⑴原判決就上訴人所犯販賣第二級毒品罪部分，對其所辯其所為應符合毒品危害防制條例第17條第2項於偵查中及歷次審理時均自白減輕其刑規定要件云云，何以不足以採信，已說明略以：該減刑規定所稱「自白」，係指對自己犯罪事實之全部或主要犯罪構成要件事實為肯認之供述而言，若僅承認其中一部分事實，而故意否認或隱瞞其他重要部分犯罪構成要件事實，致依其所承認之事實顯然不成立犯罪者，即難認其已自白犯罪。

而行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣毒品、轉讓毒品，或幫助他人施用毒品等犯罪類型之主要區別所在，屬販賣毒品罪之重要構成要件事實，行為人若未承認有販賣毒品營利之意圖，尚難認其已對販賣毒品之事實為自白。

本件上訴人於警詢時及偵查中均僅供稱其係請王俊隆施用而交付甲基安非他命，並辯稱當場收受之現金700元，係王俊隆返還積欠之借款，並非向伊購毒之價款云云，因認其於偵查中並未對販毒營利之意圖，即販賣第二級毒品罪之重要構成要件事實為自白，而就其所犯販賣第二級毒品罪部分，認定其所為尚不符合毒品危害防制條例第17條第2項於偵查中及歷次審理時均自白減輕其刑之規定要件，因而未依該規定減輕其刑（見原判決第4至5頁)，核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，尚無違反經驗及論理法則之情形，且屬原審採證認事職權之適法行使，自不得任意指為違法。

上訴人上訴意旨①所云，無非置原判決明確論斷說明於不顧，仍執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭論，依上開說明，尚非合法之第三審上訴理由。

⑵原判決對於檢察官如何已就上訴人本件所犯2罪均構成累犯加以主張及指出其證明方法，以及如何斟酌上訴人本件犯罪情節暨其並未因前案刑之執行完畢而心生警惕，自我反省及行為控管能力不佳，對刑罰反應力薄弱而具有特別之惡性等情節，認為上訴人本件所犯各罪均依累犯規定加重其最低本刑，尚不致對其造成刑罰過苛，而有違反比例及罪刑相當原則之情形，已詳述其審酌情形及裁量論斷之理由，核其所為之論斷，尚無違法、不當或明顯裁量權濫用之情形，上訴人上訴意旨②泛謂檢察官並未主張上訴人本件所犯各罪構成累犯及指出證明之方法云云，而指摘原判決就其所犯2罪均依累犯規定加重其刑為不當，依上開說明，顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

⑶原判決已說明上訴人於原審審判程序期日已明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，依修正後刑事訴訟法第348條第2項及同條第3項之規定，上訴人未表明上訴之犯罪事實、罪名及沒收等部分自不在原審審判範圍。

上訴人上訴意旨泛言指摘第一審判決認定其販賣第二級毒品之犯罪事實及所論處之罪名均有不當云云，無異對於其並未提起第二審上訴且未經原審審判之部分不服，而提起第三審上訴加以爭執，亦非合法之第三審上訴理由。

綜上，本件上訴人上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；

揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 8 月 17 日
刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林英志
法 官 蔡憲德
法 官 劉興浪
法 官 林靜芬
本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 112 年 8 月 21 日