最高法院刑事-TPSM,112,台上,3144,20230914,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3144號
上 訴 人 余豐益


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年4月13日第二審判決（111年度上訴字第2243號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第3091、5715號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件經第一審審理結果，認定上訴人余豐益有如第一審判決犯罪事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，而論以販賣第二級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項關於未遂犯規定及毒品危害防制條例第17條第2項關於在偵審中均自白之規定遞予減輕其刑後，量處有期徒刑2年7月，並諭知扣案甲基安非他命5包（驗後總淨重7.7336公克）及其包裝袋均沒收銷燬，暨扣案紅米廠牌Note 8 Pro手機1支（含行動電話門號0983279833SIM卡1枚）沒收。

第一審判決後，上訴人明示僅就第一審判決其中關於量刑部分提起上訴，經原審審理結果，認為第一審判決之量刑尚屬妥適，並無違法或失當之情形，因而維持第一審關於科刑部分之判決，而駁回上訴人在第二審對於第一審判決關於科刑部分之上訴，並依據第一審判決書所記載之犯罪事實及所論斷之罪名，作為其審查第一審判決關於科刑是否合法妥適之基礎，已詳述其所憑科刑相關證據及裁量論斷之理由。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之人之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），除因而查獲其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事。

若被告雖供出其毒品來源，但偵查（或調查）犯罪之公務員並未因而查獲其所指毒品來源之其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，即與上揭減免其刑規定之要件不合，仍不得據以獲邀上述減輕或免除其刑之寬典。

本件原判決綜合卷內相關資料，說明上訴人雖供述其所販賣之毒品甲基安非他命來源為李雲忠（SAEHOR AKH0M），警方並依其供述查獲李雲忠與TANG NARUEM0N涉嫌共同販賣甲基安非他命之犯行。

惟經檢察官偵查後，認上訴人雖指述曾以通訊軟體Messenger（下稱Messenger）與李雲忠聯繫購買甲基安非他命，然其等聯繫之Messenger紀錄內，並無任何文字內容，復無其他證據足以補強上訴人上開供出毒品來源之指述屬實，因認李雲忠之犯罪嫌疑不足，而為不起訴處分等旨。

則李雲忠經檢察官偵查結果，既認其所涉販賣毒品予上訴人部分之罪嫌不足，而對其為不起訴處分，在無其他相關證據佐證之情形下，即難認其係上訴人本件販賣甲基安非他命之來源，從而，上訴人所為自無上揭減免其刑規定之適用，已詳述其理由，並有卷附相關卷證資料可稽，經核於法無違。

上訴人上訴意旨仍執相同於原審之主張，謂其已具體供出李雲忠販賣毒品之時間、地點，並有相關監視錄影畫面可憑，應足以認定李雲忠確有販賣毒品予上訴人之犯行云云，資以指摘原判決未依前揭規定減輕其刑為不當，依上述說明，要屬誤解前揭減免其刑規定之要件，其執此指摘原判決不當，殊非合法之第三審上訴理由。

三、刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指其量刑為違法。

本件第一審判決於量刑時，已以上訴人之責任為基礎，具體審酌上訴人販賣第二級毒品牟利，危害社會治安及國民健康，惟其犯後坦承犯行，態度良好，及其尚未賣出毒品即遭查獲，犯罪情節尚屬輕微等一切情狀，經依刑法第25條第2項關於未遂犯規定及毒品危害防制條例第17條第2項關於在偵審中均自白之規定遞予減輕其刑後，量處有期徒刑2年7月，原審認無不當而予以維持，於法並無不合。

且原判決復說明上訴人曾有施用毒品經觀察、勒戒紀錄，仍未記取教訓，再犯本案，本不宜輕恕，然第一審判決經依上揭規定減輕其刑以後，僅量處有期徒刑2年7月，僅較最低處斷刑略增1月而已，已屬從輕量刑，並未違反比例及罪刑相當原則，此核屬事實審法院量刑職權之適法行使，自不能任意指為違法。

上訴人上訴意旨，猶謂原判決未審酌其本件販賣之毒品數量甚少，犯罪情節輕微，遽量處重刑，尚有不當云云，無非係就原審上開量刑職權之適法行使，任意指摘為違法，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。

四、綜上，本件上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已詳細論斷說明之事項，任意加以指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 14 日
刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林靜芬
法 官 蔡憲德
法 官 何俏美
法 官 林英志
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 112 年 9 月 18 日