最高法院刑事-TPSM,112,台上,3316,20230921,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3316號
上 訴 人 廖偉甫



選任辯護人 葉仲原律師
上列上訴人因妨害秩序案件，不服臺灣高等法院中華民國112年4月25日第二審判決（112年度上訴字第395號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第13445、14130號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件第一審判決認定上訴人廖偉甫有如其事實欄所載，與陳在龍、戴瑋廷、許展華、葉祐昕、胡昱揚、蔣朋澤（以上6人均經第一審判處罪刑確定）、林延亭、黃中威（以上2人均經原審判處罪刑確定）及梁宸瑋、蔡永濬（以上2人由第一審另行審結）共11人，意圖供行使之用而攜帶具有殺傷力之非制式手槍、刀械及棍棒等兇器，在新竹縣竹東鎮中興路3段73巷內被害人徐金清使用之鐵皮屋前廣場，先持上開非制式手槍朝該鐵皮屋射擊子彈8發，再分持刀械、棍棒毀損鐵皮屋玻璃門及屋內之桌椅、遊戲機、電視、冰箱等物品之犯行，經論以刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，量處有期徒刑1年。

第一審判決後，上訴人明示僅就第一審判決其中關於對其量刑部分提起上訴，原判決即依據第一審判決所認定前開犯罪事實及論罪作為審查量刑是否合法妥當之基礎，認為第一審判決之量刑尚屬妥適，並無違法或失當之情形，因而維持第一審關於上訴人科刑部分之判決，而駁回上訴人在第二審對於第一審判決關於上訴人科刑部分之上訴，已詳述其所憑科刑相關證據及裁量論斷之理由。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、次按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348第3項定有明文。

此所謂「判決之刑」，乃法院於認定被告之犯罪事實後適用特定刑罰法律所定罪名，在其規定之法定刑框架內，依刑罰加重減免事由規定予以修正調整為處斷刑，再按行為人之責任具體裁量而宣告之刑罰。

故明示僅就「判決之刑」一部聲明上訴，當然包含請求對於原判決量刑過程中所適用特定罪名之法定刑、處斷刑及宣告刑是否合法妥適進行審查救濟，但未表明上訴之認定犯罪事實部分，原則上不在上訴審之審判範圍。

卷查，本件上訴人不服第一審判決，依其原所提出之「刑事聲明上訴狀」記載：「上訴人不服臺灣新竹地方法院110年度訴字第628號判決，特於法定期間內就原判決之一部提起上訴，上訴部分為希望減輕刑期或緩刑，理由為過去年輕氣盛未經世事，犯案時尚未承擔家庭責任，如今回歸正軌只希望能照顧好家人，由於家中孩子僅1歲及母親失聰在工作上較不順利，上訴人為家中主要經濟支柱」等語，明示向原審聲明僅就第一審判決之一部提起第二審上訴（見原審卷第59頁）。

原審受命法官於民國112年3月9日行準備程序時，訊問上訴人：「上訴要旨？」上訴人陳稱：「對原審判決書認定事實不爭執，僅就量刑上訴，請求從輕量刑」等語，有原審準備程序筆錄可稽（見原審卷第156至157頁）。

嗣於原審112年4月11日審判期日，審判長訊問上訴人，稱：「上訴之範圍及要旨？」上訴人亦答稱：「對犯罪事實沒有意見，僅就量刑上訴，請求從輕量刑」等語，亦有同日審判程序筆錄可稽（見原審卷第199頁）。

原審因認上訴人明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，因而僅就該判決關於量刑部分為審判，其餘有關第一審判決認定之犯罪事實及所適用之罪名則均不在原審之審理範圍而未加以審判，核與卷內資料並無不合。

詎上訴人對原審判決不服而向本院提起第三審上訴，猶主張其於原審並未明示僅就第一審判決關於量刑部分聲明一部上訴，指摘原審未就第一審認定犯罪事實及罪名部分加以審理，認原判決有已受請求之事項未予判決之違誤，依上述說明，自非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。

三、末按刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法。

本件第一審判決對於上訴人之量刑，係以上訴人之責任為基礎，且依刑法第57條各款所列事項，具體審酌上訴人在本件共犯結構中之角色、地位及其犯罪支配之程度甚高，且共同持棍棒砸毀告訴人徐紹樺、郭妙娥住宅內之物品，危害公共秩序及社會安寧，並造成告訴人等之損害程度非輕，及其素行、智識程度、家庭生活及經濟情形等一切情狀，而量處有期徒刑1年，尚稱妥適，乃予以維持，亦說明卷內並無上訴人或首謀陳在龍與告訴人等達成民事賠償和解之相關證據資料，上訴人主張與告訴人等已經達成民事賠償和解云云，尚屬無據，因而維持第一審判決關於量刑之理由甚詳，核未逾越法律賦予事實審法院得為刑罰裁量權行使之界限，亦無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形，自不能任意指摘為違法。

上訴人上訴意旨猶以其本有與告訴人等協商和解誠意，衹因誤信陳在龍已經與告訴人等達成民事賠償和解之說詞，而未及在原審與告訴人等達成民事賠償和解，復泛指原判決於量刑時未考量其整體犯罪之情節，而執以指摘原判決維持第一審判決量刑尚屬過重云云，無非係就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，亦非合法之第三審上訴理由。

四、綜上，本件上訴人上訴意旨並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，無非就原審量刑職權之適法行使，再事爭執，並就未經原審審判之事項，漫事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程序，應予駁回。

又上訴人對於得上訴於第三審法院之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪部分之上訴，既屬不合法律上之程式而應予駁回，則與上開重罪具有想像競合犯關係之恐嚇危害安全輕罪部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第7款所列不得上訴於第三審法院之案件，自無從適用審判不可分原則一併加以審判，故此部分亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 21 日
刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林靜芬
法 官 蔡憲德
法 官 何俏美
法 官 林英志
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 112 年 9 月 22 日