最高法院刑事-TPSM,112,台上,3641,20231129,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3641號
上 訴 人 鍾幸豐


上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年6月6日第二審判決（112年度上訴字第174號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第22353、26807號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表一編號3、4部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回部分

一、本件原判決維持第一審關於上訴人鍾幸豐所犯如其附表（下稱附表）一編號3、4所示販賣第一級毒品2罪科刑之部分判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。

固非無見。

二、惟查：㈠毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定，所稱「查獲」，係指被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源，因而使偵查犯罪機關得以據此查獲其人及其具體犯行而言。

且係採取「必減」或「免除其刑」之立法模式，倘被告有「供出毒品來源」及「因而查獲其他正犯或共犯」情形，法院並無裁量是否不予減輕或免除其刑之權限，而為刑事訴訟法第163條第2項但書所稱「對被告之利益有重大關係事項」，法院應依職權調查，並負客觀上注意義務。

縱案件已經確定，被告仍可依據憲法法庭112年憲判字第2號判決意旨聲請再審以為救濟。

顯見上開減、免其刑規定，係為鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫所設，為憲法第16條所保障被告之訴訟權利。

若被告已供出毒品來源之具體事證，且與調查或偵查犯罪公務員破獲其所供出之毒品來源間，具有先後且相當因果關係，而有助於毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。

縱該毒品來源之犯罪嫌疑人已遭查獲他案，或經偵查機關實施通訊監察、佈線、埋伏、跟監等蒐集證據之偵查作為在先，苟其被查獲之案情與被告供出之本件毒品來源無關，或以偵查所得之證據資料，尚不足以合理懷疑該犯罪嫌疑人即為被告毒品來源之人，嗣由被告供出毒品來源，始查知關於本案毒品來源之事證，仍屬因被告供出毒品來源而查獲，被告自得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典。

㈡原判決固以上訴人關於附表一編號3、4所示之毒品來源林世峰，經臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）民國111年7月11日南檢文暑110偵22353字第0000000000號、臺南市政府警察局刑事警察大隊（下稱刑事警察大隊）111年7月12日南市警刑大科偵字第0000000000號函覆略謂：毒品上游係於監聽上訴人之過程即已知悉，並非上訴人之供述所查獲等語，認上訴人此部分犯行不符合毒品條例第17條第1項減輕其刑之規定（見原判決理由參㈣⒉⑵）。

然依刑事警察大隊前開函文主旨記載：「本案『經被告鍾幸豐供述一級毒品上游』已遭本隊查獲，並以南市警刑大科偵字第00000000000號刑事案件報告書移送臺灣臺南地方檢察署續行偵辦」，其刑事案件報告書併引用通訊監察譯文與上訴人之調查筆錄作為證據（見第一審卷第151至155頁）。

而依卷附對於上訴人之通訊監察譯文顯示，其與林世峰曾有原判決附表三編號2①所示「（受話方）他在廁所，你等一下再打」、「（上訴人）你跟他說我到了」、「（受話方）好」；

3①所示「（上訴人）峰哥，你打Facetime給我好嗎？」、「（受話方）好好」之簡短對話，至於該對話與上訴人所稱毒品來源之關聯，及其2人與對話相關之毒品交易情形，均係由上訴人所供出（見偵22353卷第19、20頁）。

且上訴人所供出之林世峰販賣毒品犯行，亦經臺南地檢署111年度偵字第8827、12130號提起公訴（見第一審卷第147頁）。

則警方縱於對上訴人實施通訊監察時可能懷疑林世峰為上訴人之毒品來源，惟林世峰是否確因本次通訊監察知悉其涉嫌販賣毒品而經偵查機關啟動偵查作為在先？或於上訴人供述之後，始按既有之通訊監察等證據資料，合理懷疑林世峰為附表一編號3、4之毒品來源而行偵查查獲其犯行？均有未明，此攸關上訴人能否減免其刑之寬典。

原判決僅憑臺南地檢署函覆關於「毒品上游係於監聽鍾幸豐之過程即已知悉，並非由鍾幸豐之供述所查獲」之記載，即謂上訴人所犯此部分販賣第一級毒品2罪均無毒品條例第17條第1項減、免其刑規定之適用，難認無調查職責未盡之違法情形。

上訴人指摘原判決此部分違法，尚非全無理由。

前開違背法令部分，影響量刑事實之認定，本院無可據以為裁判，故將原判決關於附表一編號3、4販賣第一級毒品部分撤銷，發回原審法院更為審判。

貳、上訴駁回部分

一、按依刑事訴訟法第377條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。

如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認上訴人有附表一編號1、2、5至8所示販賣第一、二級毒品及附表二編號1所示轉讓禁藥犯行，因而維持第一審論上訴人犯販賣第一級毒品4罪（其中附表一編號8及附表二編號1部分，依刑法上想像競合規定從一重論處販賣第一級毒品罪）及販賣第二級毒品2罪，各處該附表編號「原審論罪科刑及沒收」欄所示之罪刑並諭知相關沒收之部分判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴。

已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

三、上訴意旨略以：上訴人只是幫王全福代購海洛因，並非意圖營利而販賣第一級毒品，原判決以上訴人與王全福之交情不深，臆測上訴人具有營利意圖，並非單純代購海洛因；

復以王全福並未隨同上訴人前去購買毒品，認定上訴人係單獨販賣海洛因予王全福，有判決違背論理法則、證據法則之違法。

又原判決對於上訴人犯附表一編號1、2所示之販賣第二級毒品罪，是否適用刑法第59條規定酌減其刑，其審酌理由與判斷結果，與附表一所示之販賣第一級毒品罪不同，亦有判決不適用法則及理由矛盾之違背法令等語。

四、惟查：㈠關於合資、代購、調貨毒品之行為是否構成販賣，應視行為人在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。

若行為人自行與買主討論交易毒品之種類、價金或數量，並直接收取價金、交付毒品予買主，由自己完遂買賣的交易行為。

因其阻斷毒品施用者與毒品提供者間之聯繫管道，縱所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自屬於毒品條例所認定之販賣行為。

乃因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係行為人立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，僅屬行為人個人之單獨販賣行為。

原判決本此而於其理由貳㈡詳細說明如何認定上訴人如附表一編號5至8所示4次販賣海洛因行為，因係政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，如無確切反證足資認定上訴人係基於某種非圖利本意之關係，若非有利可圖，殊無必要甘冒遭查獲、重罰之極大風險，無端持交他人之可能。

且上訴人於另案林世峰被訴毒品案件作證時亦稱其「藥腳」要毒品的時候，就會撥打電話給林世峰，也會討論毒品品質與價錢，其除林世峰之外，尚有其他毒品來源等語，足見上訴人會權衡貨源之純度、售價及價差之後，始向各該毒品來源購買。

而本件毒品買受人王全福係處於消極接受上訴人交付海洛因之地位，對於上訴人之毒品來源、所購得毒品之正確數量、價款等交易情節均未能知悉，亦無從置喙，足見上訴人在毒品交易中，係居於優勢地位，握有絕對主導權，已阻斷王全福直接向藥頭購買毒品之可能。

又上訴人於警詢、偵查及第一審羈押訊問時，均承認販賣海洛因予王全福，佐以其與王全福認識的時間不久，卻承擔時間與交通勞費，往返逾90公里之路程取得海洛因以交付予王全福等情況，因而認定上訴人非僅單純代購交付海洛因，其主觀上具有營利之意圖。

至於證人王全福於第一審所稱其與上訴人合資購買或稱上訴人並未從中獲利等情形，與其警詢、偵查之證言，及上訴人所述向上手購買毒品之情節不符或根本非其所能知悉，業經原判決說明不予採信之理由。

所為論斷，核無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則及判決理由矛盾之違法不當。

㈡刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

又被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，屬事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得以原判決未適用上開規定減刑，即指為違背法令。

本件原判決理由參㈠已敘明上訴人就附表一編號1、2所示販賣第二級毒品罪，經適用毒品條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最低刑度已大幅減至有期徒刑5年，經考量上訴人之智識程度、素行紀錄與其犯罪危害程度，認無情輕法重，在客觀上足以引以一般同情之虞，故不適用前開規定遞予酌減其刑之理由，核屬原審就個案裁量職權之適正行使，並無理由矛盾之違法不當。

五、上訴意旨就附表一編號5至8部分，猶執陳詞，否認販賣第一級毒品罪；

附表一編號1、2部分主張應適用刑法第59條規定酌減其刑，均係就原判決已說明之事項及屬原審採證認事及量刑職權之適法行使，持憑己見，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

又上訴人本件附表一編號1、2所示販賣第二級毒品2次犯行，交易金額及數量分別為新臺幣（下同）2萬元（甲基安非他命約18公克）、3,000元（甲基安非他命1包，重量不詳），附表一編號5至8所示販賣第一級毒品4次犯行，交易金額及數量各為3萬元約2錢海洛因，且上訴人另有偽造貨幣、販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍等多次違反槍砲彈藥刀械管制條例之案件紀錄，其再犯本件附表一編號5至8所示販賣第一級毒品罪，經適用刑法第59條規定酌減其刑後，已不生罪責與處罰不相當或違反比例原則問題，顯與憲法法庭112年憲判字第13號判決所揭示無其他犯罪行為，依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認為情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形不符；

另附表一編號1、2所示販賣第二級毒品罪部分，經原判決敘明並無情輕法重而得適用刑法第59條規定酌予減輕其刑，衡諸前開情形，亦無比照援用憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨之餘地，附此敘明。

上訴人此部分上訴均不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 11 月 29 日
刑事第九庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 梁宏哲
法 官 莊松泉
法 官 周盈文
法 官 劉方慈
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 112 年 12 月 5 日