最高法院刑事-TPSM,112,台上,3849,20240103,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3849號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官陳韻如
上 訴 人
即 被 告 趙榮景


選任辯護人 王世華律師
上 訴 人
即 被 告 葉振翼


選任辯護人 洪文浚律師
薛維平律師
李采霓律師
上 訴 人
（被 告） 柯 份



選任辯護人 陳又寧律師
任君逸律師
金玉瑩律師
上 訴 人
（被 告） 吳玉美


選任辯護人 文 聞律師
彭若晴律師
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年5月30日第二審更審判決（110年度重矚上更二字第72號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署100年度偵字第28703、29911號；
追加起訴案號：同署100年度偵字第28703、30881、31998、33067號，101年度偵字第1909、2722號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人即被告趙榮景、葉振翼，上訴人柯份、吳玉美（以上4人以下合稱被告等4人）有如其犯罪事實欄所載之公務員不違背職務收受賄賂等罪犯行，因而撤銷第一審關於諭知被告等4人罪刑部分之不當判決，改判分別論處被告等4人如其附表一至四所示公務員不違背職務收受賄賂罪刑，並諭知相關沒收、追徵，其中柯份、吳玉美部分且定應執行之刑，另諭知趙榮景被訴於民國99年5月間，收受新臺幣（下同）10萬元賄賂部分無罪，葉振翼被訴於100年4月底、5月初，收受賄賂11萬元部分則不另為無罪之諭知，已詳述其所憑證據及認定之理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

檢察官（對趙榮景、葉振翼）及被告等4人（合稱上訴人等）不服，提起第三審上訴。

三、上訴人等上訴意旨略以：

㈠、檢察官部分：⒈關於趙榮景被訴於99年5月3日，收受歐克食品股份有限公司（下稱歐克公司）人員交付賄款10萬元部分，業據趙榮景自陳曾2次收受賄款，核與證人即歐克公司負責人李慕柔（業經判刑確定）、特別助理程小玲（業經判刑確定）、員工黃美珠分別於偵、審中證述內容大致相符，復有扣案之歐克公司員工林孟蓁（業經判刑確定）之隨身碟資料中「99、l00年歐克零用金日記帳」，及99學年度臺北縣（已改制為新北市）立安和國民小學（下稱安和國小）採購中央餐廚服務標案決標公告等證據資料可佐，又歐克公司於同日支付賄款20萬元與同案被告即外聘委員汪復進、彭清勇等人，此已足以補強上開證人所述之憑信性。

另外證人即安和國小警衛李茂生證稱：99、100年間訪客入校是採通報方式，不用簽到，無訪客簽到薄等語，亦與安和國小99年5月3日學校日誌記載「開放運動」一節相符，足徵黃美珠僅須通報，無庸登記即可進入安和國小。

乃原判決就前開不利於趙榮景之事證未說明有何不足採信之理由，即逕認①99年5月3日為安和國小校慶補假日，於停課日與廠商相約到校收賄易顯人耳目，並非常見，歐克公司黃美珠並未前往安和國小交付賄款予趙榮景；

②依證人張雅青證述，10萬元款項是歐克公司贊助家長會之用，不是行賄趙榮景之賄款；

③99年歐克零用金帳「5.3安和小100,000」之「安和小」可能係指家長會等語，顯有未合。

⒉關於葉振翼被訴於100年4月底、5月初，收受金馬食品工業有限公司（下稱金馬公司）負責人洪世源（業經判刑確定）交付賄款11萬元部分，業據洪世源於歷次訊問中，就其如何交付賄款給葉振翼及賄款之計算方式等節陳述始終一致，亦與證人即洪世源之配偶余滿足、金馬公司員工林秋滿（以上2人均經判刑確定）之證述相符，此外尚有100年2至4月訂餐統計單記載、臺北縣（已改制為新北市）立樹林國民小學（下稱樹林國小）99學年度中央餐廚第1次招標評選總表、複選評分表、樹林國小l01年6月29日北樹小總字第0000000000號函暨檢附96至l00學年度午餐廠商支付明細表、l02年7月22日北樹小學字第0000000000號函暨檢附金馬公司96至l00學年度營養午餐契約書、供餐缺失處理資料等相關證物可佐，足以補強洪世源證詞之憑信性。

乃原判決不採信上開對葉振翼不利之證據，就此部分為葉振翼不另為無罪諭知之判決，非無可議等語。

㈡、趙榮景部分：⒈李慕柔已自承為免被其配偶查帳發現有挪用歐克公司款項去購買衣服和名牌包包，及因為討厭趙榮景，乃將上開歐克公司短少之帳目，掛在趙榮景身上等語，且其就趙榮景有無收受歐克公司賄賂乙節，前後供述不一。

又其既係囑咐員工交付賄款，而未親自交付，當不能據此即認定其員工確有交付賄款予趙榮景。

⒉程小玲既未親自交付賄款，且所證：於交付賄款前，會撥打電話予趙榮景，以及關於賄款支出流程等節，既與林孟蓁所述並不相同，本案又無趙榮景與歐克公司人員間之通聯紀錄及歐克公司款項支出之帳目，其等證詞是否真實可採，已非無疑。

況其等行賄之校長人數眾多，為獲邀輕判，自有構陷趙榮景之可能。

詎原判決斷章取義，未詳查李慕柔、程小玲所述是否屬實，未調查該受囑咐之員工是否有確實交付賄款，即為不利趙榮景之依據，自有未洽。

⒊證人即歐克公司會計賴玉秀證稱：100年6月3日中午過後持程小玲所交付之密封茶葉禮盒提袋，到安和國小校長室交給趙榮景等語，已與證人即時任臺北縣（已改制為新北市）立樂利國民小學校長蕭美智、桃園縣（已改制為桃園市）立龜山國民小學前校長黃淑貞、證人即負責安和國小營養午餐業務之該校衛生組長劉貞似所證稱趙榮景於100年6月3日不在安和國小等節不符，亦與卷附100年新北市校園食品暨午餐安全研討會議程、多元文化教育暨國際教育之研習課程表等證據不符。

此外賴玉秀又證稱：係個人臆測密封於禮盒內的是現金等語，而林孟蓁於偵查中亦證稱：會計賴玉秀送給「安大大」，「安大大」可能是指安和國小校長，但實際情形我不清楚等語，顯然上開證人之證述內容，或與客觀事證不符，或係個人臆測、推測之詞，均無從作為趙榮景犯罪之補強證據，而本件除李慕柔、程小玲有瑕疵之自白外，別無其他補強證據，詎原判決率而認定趙榮景有本件犯行，有違證據法則。

⒋本案相同事實業經懲戒法院105年度清字第12780號以該案無適合之補強證據，足以擔保行賄者李慕柔與程小玲等人證述之真實性，而作成趙榮景「不受懲戒」之判決，此有該法院判決書可查，然原判決竟漏未審酌，殊有未當。

⒌縱認趙榮景有本件犯行，然本案有情堪憫恕之情狀，乃原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑，允有未洽等語。

㈢、葉振翼部分：⒈證人洪世源之l00年l0月28日、同年月29日、同年11月7日調詢筆錄與第一審勘驗該筆錄之內容不符，又l00年10月20日偵訊筆錄，檢察官訊問之問題完全抄錄調詢筆錄，洪世源只能回答是或不是，檢察官之訊問方式及洪世源之供述内容均有重大瑕疵，何況洪世源係以被告身分接受訊問，且未經具結，在無其他可信性之情況，該偵訊筆錄應無證據能力。

⒉洪世源與葉振翼間之通訊監察譯文，至多僅能證明其等有「聯絡見面」，尚不足以作為洪世源所為不利於葉振翼供述之補強證據，本案在無其他補強證據，原判決僅憑洪世源單方指證，率而推定葉振翼於100年6月20日有收取金馬公司賄款，允有未當。

⒊原判決既認定洪世源係為企盼葉振翼能「包庇金馬公司之供餐缺失」而賄賂之，然其犯罪事實欄及理由欄均無葉振翼有何「允諾」踐行「包庇金馬公司之供餐缺失」之證據，且對於葉振翼有何行、受賄之對價合意及對價關係，均未詳加論列說明，即率行判決，非無可議。

⒋於100年6月20日晚間，葉振翼擔任樹林國小謝師宴活動主持人，全程在場，並未中途離開會場，此有證人即樹林國小主任李孟洙、午餐秘書涂美慧之證述可佐。

又洪世源就曾贈送巧克力一事記憶猶新，但對於是否行賄乙情，於歷次接受訊問時均答稱記不清楚等語，益徵洪世源並未行賄於葉振翼。

另外洪世源為求減輕其刑之寬典，曾不實指述其他學校校長因營養午餐而收賄之情，而經檢察官或法院分別對其所指述之校長為不起訴處分或無罪判決定讞在案，足徵其所為之指述，是否可信，並非無疑，以上為有利於葉振翼之證據，原審未說明不予採納之理由，殊有未合。

⒌洪世源稱依樹林國小100年5、6月供餐數量共21,097餐，而計算出所交付之賄款為7萬元或8萬元等語，此與樹林國小99學年度下學期之全部供餐數量（100年5、6月之供餐數量為21,915餐，再加上5、6月份之幼稚園及攜手班用餐個數分別為450個及40個，合計為22,405餐）不符，顯然其依供餐數量所計算之賄款金額有誤，然原審未予詳查，遽依洪世源片面指證，而為不利於葉振翼之認定，尚屬無據。

⒍檢察官於偵查中未向葉振翼提示100年6月20日洪世源行動電話之通訊監察譯文，違反檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項第25條後段之規定；

又法院審理中所提示之通訊監察譯文，係經篩選、剪輯，而轉貼於調查筆錄中，其真實性令起疑竇；

另外原審向法務部調查局新北市調查處（下稱新北市調查處）所調取「原始監聽」音檔中之「69次通聯中」，竟有「高達17次通聯」内容重複，顯然新北市調查處所提供之「原始監聽音檔」仍非原始錄音檔，且不完整。

詎原判決對此情未再詳查，僅以「本院僅能調得上揭通訊監察譯文（及其錄音音檔）」，並逕認「無從認不完整之情形」，顯有未當。

⒎原判決論以貪污治罪條例公務員對於職務上之行為收受賄賂罪，惟其主文卻未記載葉振翼「公務員」之犯罪主體身分，亦有違誤等語。

㈣、柯份部分：⒈有關「99學年度上學期某日」、「99年12月7日、100年1月12日、100年3月21日」違背職務收受賄賂之事實，參酌本院106年度台上字第262號判決發回意旨已敘明檢察官所提出之補充理由書㈢、㈤、㈧，僅為促請法院注意，而無追加起訴之意，且第一審審理時，檢察官到庭亦未表明追加起訴之意。

詎原判決不察，竟予裁判，自屬訴外裁判。

⒉原判決既認定程小玲於法務部調查局筆錄無證據能力，卻採為認定柯份收受賄款之依據，非無可議。

⒊程小玲將密封之茶葉禮盒，分由黃美珠、林孟蓁、陳思妤或不知名員工交付與柯份，顯然程小玲並非實際交付賄款之人，其所製作之「筆記本」内容，與刑事訴訟法第159條之4第3款所定特別可信文書之要件不符，應無證據能力。

⒋原判決所引用之Google Maps查詢結果所預估之時間並未包含「自臺北縣（已改制為新北市）立永福國小（下稱永福國小）操場步行至停車處、找尋停車位、自停車處返回臺北縣（已改制為新北市）立蘆洲國小（下稱蘆洲國小）校長室」等所需耗費之時間，更何況該查詢結果與10餘年前之人口、交通狀況、地理環境等均不相同，原判決據此推算柯份於100年10月7日上午11點半前即已離開永福國小，允有欠妥。

⒌原判決並未說明何以不採納蘆洲國小104年4月22日第1次函復之理由，顯有未洽。

⒍陳思妤於偵查中已證稱：其自李慕柔處取得之茶葉禮盒時，係密封狀態，其僅能主觀推測禮盒内裝有賄款等語。

而證人呂宇平於偵查中亦證稱：未曾見其内容物為何，僅係透過陳思妤之轉述而推斷禮盒内裝有賄款等語，因此其等之證述及通訊監察譯文中提到茶葉禮盒内放有「賄款」等語，均係其等主觀臆測之詞，均不足為柯份不利之認定。

⒎林孟蓁能明確指出「臺北縣（已改制為新北市）立海山國民小學校長室位置圖」，更能明確畫出其配置圖，但未能指出「蘆洲國小校長室位在幾樓」，而黃美珠亦無法答出校長室之位置、内部擺設等節，顯見其等證詞均不足採為柯份收賄之證據。

⒏依證人吳坤瑞證稱：柯份於100年6月8日因協同驗收，全程未離開驗收現場等語，及蘆洲國小與永福國小間之距離、陳思妤與呂宇平之通訊監察譯文可知，柯份不可能於11時30分至53分之短短23分鐘内，自永福國小操場離開後返回蘆洲國小校長室，與陳思妤完成交談並收受賄款？更何況鈞院前次發回意旨已具體指出更一審判決認定柯份曾利用中午之休息時間收受賄款之證據，與經驗法則、論理法則不合。

然原判決未遵照鈞院前次發回意旨，在無其他證據且未說明理由下，仍為有罪之認定，顯有未當。

⒐卷内證據「全無」柯份與歐克公司人員任何通聯紀錄，乃屬證明有利柯份之消極事實，檢察官對此未為舉證說明，原判決亦未有隻言片語敘及何以不得為柯份有利之認定，殊有可議。

⒑依蘆洲國小99、100年供餐人數之資料乘以3，尚無法與歐克公司人員所指述之行賄數額合致（二者每期落差均高達1至2萬元），足以證明行賄者李慕柔、程小玲等有關給付賄款之期約合意及給付行為之供述均非真實可採，此乃有利於柯份之事證，然原判決對此棄置不論，亦未說明未加採納之理由，遽為柯份有罪判決，亦有未合等語。

㈤、吳玉美部分：⒈吳玉美於偵查中之自白，係出於為求交保所為與事實不符之自白，原判決在卷內並無其他證據足以補強該自白真實性，率而認定有證據能力，顯有違誤。

⒉李慕柔之調詢筆錄係經疲勞、恐嚇訊問而取得，且該調詢內容不僅只截取不利於吳玉美之部分，對有利部分則未予記載，亦與法院勘驗筆錄之內容不符，原判決不察，認李慕柔調詢筆錄有證據能力，殊有未當。

⒊李慕柔、黃美珠、林惠民於偵訊中之證述，屬傳聞證據，且未經吳玉美及其原審辯護人同意該等筆錄可作為證據，詎原判決卻未詳查偵查中有無「顯不可信」之情狀，即認定上開證人於偵查中之證述有證據能力，亦有未合。

⒋臺北縣（已改制為新北市）立埔墘國民小學（下稱埔墘國小）辦理營養午餐之經費既非來自於國庫，僅是以代收代付方式為學生辦理，不涉及國家資源之分配使用，屬民間委託辦理採購業務，又營養午餐係依93年4月9日公布之「直轄市縣（市）政府及所屬中小學校辦理學校午餐應行注意事項」之規定辦理，並非「適用」或「依照」政府採購法，何況吳玉美並非具有法定職務權限而為承辦、監辦採購之人員，自非刑法第l0條第2項之授權公務員，乃原判決認定吳玉美為授權公務員，顯有違誤。

⒌埔墘國小係於99年9月（即99學年度）才開始實施違規記點制度，此有卷附埔墘國小102年5月20日函可佐，而李慕柔則係分別於98、99年3、4月（即97、98學年度）給予2筆生日禮金之款項，足見李慕柔證稱：給予吳玉美生日禮金之目的係希望不被刁難供餐品質予以記點等語，已與事實不符，不足採信。

再依勘驗筆錄可知，吳玉美並無明示或暗示要求李慕柔行賄，其只有告知李慕柔「外面都是有拿這些」等語，而本案既未扣得「正午味，〇x3≒7.6＝10，月初」字樣之字條，而李慕柔與吳玉美之通訊監察譯文，亦無顯示李慕柔「有」或「欲」向吳玉美行賄之意思，乃原判決不察，遽認定吳玉美以書寫或手指寫下「欲取得之賄款金額」，並據此推論李慕柔給予之2筆款項非生日禮金等語，已有未合。

⒍程小玲所證述：沒有參加98年間吳玉美之聚會，紅包袋内6萬6,000元是其數妥後置入交予李慕柔等語，至多僅能證明李慕柔有包生日禮金給吳玉美，尚不能證明此與歐克公司承辦埔墘國小營養午餐有何關連。

⒎黃美珠於偵查中證稱：歐克公司中就李慕柔送錢給校長之作法是公開之秘密，這樣才有利於招標等語，此為黃美珠通案性之評論，尚不足作為不利於吳玉美之證據。

況且黃美珠並未參與吳玉美與李慕柔間之往來，亦未參與「美美家族」之慶生會，其證詞顯係臆測之詞，不足為憑。

⒏證人即正午味餐盒有限公司（下稱正午味公司）負責人連國佑（業經判刑確定）始終否認有行賄吳玉美乙事，其在偵、審中已說明98、99年度之每學期約10萬元合計40萬元之捐款係為贊助學校，與本案之營養午餐並無關連。

而吳玉美將此捐款運用在學校事務上，此有諸多單據為佐，原判決就此有利證據未說明不採納之理由，殊有未洽。

⒐原判決所引用之各書證，至多僅能證明埔墘國小有辦理系爭營養午餐採購案，尚不足證明吳玉美有本案犯行。

⒑原判決未依所請傳喚證人岳志中、黃宏祥、謝昌佳、江月雲及羅嘉宏進行交互詰問，以釐清案情，即率予審結，自有不當等語。

⒒李慕柔、連國佑均未提及為求供餐缺失不被重罰而行賄，然原判決犯罪事實欄卻載「倘有供餐缺失，能不受舉發或受寬待而改以較輕之處罰或僅以口頭要求改善，以順利取得履約工裎款」，非無可議等語。

四、惟查：

㈠、檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文。

故檢察官就裁判上一罪或實質上一罪之部分犯罪事實起訴者，依上揭規定，其效力及於全部，法院自應就全部犯罪事實予以審判。

與同法第7條第1款所稱一人犯數罪之相牽連案件，所犯之數罪則係各自獨立，均可單獨作為審判權行使之對象，故一人犯數罪之相牽連案件，若檢察官就其中之一罪或數罪起訴，法院僅得就起訴部分之犯罪事實審判，而不得就未經起訴部分之犯罪事實審判。

兩者不容混淆。

本件起訴書關於柯份犯罪事實部分，僅載明柯份於「100年6月初」、「100年10月7日」，分別收受歐克公司之賄款。

然於第一審行準備程序時，檢察官以補充理由書在第一審當庭主張以補充理由書㈢、㈤、㈧【即「99學年度上學期某日」、「99年12月7日、100年1月12日、100年3月21日」違背職務收受賄賂之事實】主張關於柯份犯罪事實之範圍，除了起訴書原記載之「100年6月初」、「100年10月7日」收取歐克公司賄款外，尚及於「99學年度上學期某日」、「99年12月7日、100年1月12日、100年3月21日」；

第一審受命法官於準備程序期日並對柯份告知其犯罪之嫌疑及所犯罪名（詳如起訴書犯罪事實肆之一、㈣、伍之八部分，以及補充理由書㈢、㈤、㈧所載〈見100年度矚訴字第2號卷五第30頁反面以下〉）。

第一審審理時，審判長諭知本件犯罪事實，除起訴書所載犯罪事實外，並將補充理由書㈢、㈤、㈧列入，一併調查、辯論（見100年度矚訴字第2號卷十五第64至65頁反面、第104頁反面以下）。

原法院上訴審準備程序中，受命法官亦對柯份告知其犯罪事實包含「99學年度上學期某日」、「99年12月7日、100年1月12日、100年3月21日」違背職務收受賄賂之事實（見103年度矚上訴字第3號卷六第98頁以下）。

而於原法院審理時，審判長並向柯份及其原審辯護人告知本件犯罪事實亦包含「99學年度上學期某日」、「99年12月7日、100年1月12日、100年3月21日」違背職務收受賄賂之事實，並為調查、辯論（見103年度矚上訴字第3號卷十二第201頁反面以下）。

原法院更一審準備程序時，受命法官也向柯份及其原審辯護人謂：關於柯份被訴犯罪事實，業經公訴人以補充理由書㈢、㈤、㈧及第一審102年1月14日準備程序中更正之（見原審更一審卷三第164頁以下）。

而在更一審審理時，審判長僅訊問柯份對原判決認定之犯罪事實有無意見，於提示並告以要旨時有表示：「此部分犯罪事實，業經公訴人以補充理由書㈢、㈤、㈧及第一審102年1月14日準備程序中更正之」（見原審更一審卷九第129頁以下）。

又原判決理由已說明關於柯份本件被訴犯罪事實除於「100年6月初」、「100年10月7日」收受歐克公司賄款外，尚包括於「99學年度上學期某日」、「99年12月7日、100年1月12日、100年3月21日」收受歐克公司賄賂，其中於「100年6月初」、「99學年度上學期某日」、「99年12月7日、100年1月12日、100年3月21日」多次收受歐克公司賄款，係基於收受賄款之單一犯意，本於同一動機，多次行為之目的相同，且收受賄賂之對象同一，各行為獨立性極為薄弱，時間上亦甚為密接，依社會一般觀念，難以強行區分，評價上應視為數個舉動接續實行，認以包括之一行為予以評價，較為合理，故論以接續犯之一罪等旨（見原判決第87頁第1至9行）。

依照上開說明，本案檢察官補充理由書㈢、㈤、㈧所載柯份於「99學年度上學期某日」、「99年12月7日、100年1月12日、100年3月21日」多次收受歐克公司賄款部分，應為起訴書所載柯份於「100年6月初（即100年6月8日）」收受歐克公司賄款部分起訴效力所及，原判決加以審判，並非屬訴外裁判。

且第一審及原法院歷審均已明確告知柯份及其選任之辯護人本件起訴、審理範圍，善盡訴訟照料義務，並充分保障柯份訴訟防禦權之正當行使，自不容任意指為違法。

原判決復敘明：關於柯份所為如其犯罪事實欄貳、一之（一）1至3（即附表一編號1）所示犯行，因係於（同一學年度）密接時間內，基於收受賄賂之單一犯意，本於同一動機，多次行為之目的相同，且收受賄賂之對象同一，各行為獨立性極為薄弱，時間上亦甚為密接，依社會一般概念，難以強行區分，評價上應視為數個舉動接續實行，認以包括之一行為予以評價，較為合理，故論以接續犯之一罪。

又柯份所為如其犯罪事實欄貳、一之（一）（即附表一編號1）、（二）（即附表一編號2）所示犯行，犯意各別（按為不同學年度），不具時間、空間密接性，行為互殊，應予分論併罰等旨（見原判決第87頁第1至17行）。

經核於法並無違誤。

柯份此部分上訴意旨，指摘原判決有訴外裁判之嫌，要屬誤會，並非適法之第三審上訴理由。

㈡、刑事訴訟法第160條規定：「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。」

是不得作為證據者，僅限於單純之意見及推測，倘證人係就其親自觀察、體驗之事項而為供述，或其意見或推測係基於一定具體之實際經驗事實，而具備合理性之事物者，即與單純出於主觀之意見或臆測有別。

本件證人賴玉秀、林孟蓁等人之調詢、偵查中及法院審理時，關於臆測「密封禮盒內之東西可能是現金」、「『安大大』『可能』是指安和國小校長」之證述，雖然均係其等個人意見或推測之詞，但原審並未依據上開證述內容，作為認定趙榮景犯罪事實存否之依據。

基此，趙榮景上訴意旨否認賴玉秀、林孟蓁等人證詞之證據能力，顯屬誤會，核非適法上訴第三審之理由。

㈢、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

蓋被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，雖屬審判外之陳述，然依刑事訴訟法之規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，為有訊問被告、證人、鑑定人權限之人；

且實務上，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定之程序，且經具結，不致有違法取供之情事，可信度極高，故除顯有不可信之情況者外，自得為證據。

本件洪世源雖為被告以外之人於審判外之陳述，其在l00年10月20日偵查中固以被告身分接受訊問而未具結，惟於100年10月29日、同年11月7日及21日、同年12月12日及13日既已經檢察官命其具結後所為有關親身經驗所為之陳述（見100年度他字第3273號卷二第253至268頁、100年度偵字第28703號卷一第247至257頁、100年度偵字第28703號卷三第141至143頁、100年度偵字第28703號卷四第285至291頁、100年度偵字第28703號卷五第33至35頁），依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之情況者外，原則上本即具有證據能力，而本件亦無證據顯示洪世源有遭強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾，或影響其心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下而為供述之情形，自難謂無證據能力。

原判決說明洪世源於第一審法院審判程序中到場經合法具結後方為證述，並接受葉振翼第一審辯護人之詰問，審判長亦就洪世源之偵訊筆錄，依法對檢察官、葉振翼及其第一審辯護人提示、告以要旨，賦與葉振翼充分辯明之機會，而為合法、完足之調查，因而將洪世源於偵查中所為之證詞，採為認定葉振翼犯罪之證據（見原判決第16頁第15行至第17頁第4行），於法並無違誤或不當。

至於洪世源於在新北市調查處所為之供述，原判決並未採為認定洪世源有本案犯罪事實之依據，是此部分並無上訴意旨所云以不適合之證據認定事實之違法。

葉振翼此部分上訴意旨，指摘原判決關於洪世源供述證據能力有無之認定及說明，未依卷內資料，對於原判決已明確說明之事項及屬於原審認事職權之適法行使，以自己之說詞妄為指摘，核與得上訴第三審之違法情形相互齟齬，自非適法之第三審上訴理由。

原判決復敘以：李慕柔、黃美珠、林惠民於偵查中向檢察官所為之陳述，查無何顯有不可信之情況，且於審判中已賦與吳玉美及其原審辯護人行使交互詰問之機會，已補足吳玉美對上揭證人行使反對詰問權之機會，得為證據等語甚詳（見原判決第19頁第24行至第20頁第8行）。

吳玉美上訴意旨又泛言渠等於偵查中向檢察官所為之陳述無證據能力等語，係對於原判決已說明之事項，以自己之說詞任意指摘，亦非適法之上訴第三審理由。

㈣、刑事訴訟法159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。

二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。

三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。

而該條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；

因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵；

又事件甫發生或發生後不久，基於備忘之目的而製作之文書，固係審判外陳述，惟若屬基於備忘之目的而製作，文書本質上具有其固有之可信賴性，證據法莫不賦與證據能力。

所謂文書是否基於備忘之目的而製作？其製作是否係於事件甫發生或發生後不久？須依個案之情形酌定，要屬事實審之職權，如不違反經驗法則或論理法則，均不得指為違法。

原判決先後說明：程小玲於檢察官偵查時所為之證述，係基於證人地位，經合法具結所為之言詞陳述，且並無證據顯示檢察官有違法取證之情形，應無「顯有不可信之情況」，且審酌上開證據資料製作時之情況，並無不當取證及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故程小玲於偵查中之證述自有證據能力。

且柯份之原審辯護人於原法院上訴審審理時業已針對程小玲於偵查中所為證述，對其行交互詰問（見103年度矚上訴字第3號卷八第276至286頁背面），當已補足柯份對程小玲行使反對詰問權之機會。

準此，即非不容許以程小玲之偵查證述作為證據，自有證據能力。

又本件扣案之歐克公司請款單、零用金帳、銀行委託書，雖係各製單人於審判外之書面陳述，而屬傳聞證據，然因該等請款單、零用金帳及銀行委託書，係偵查機關執行搜索時所扣得，而在該公司內請款須填寫請款單、銀行委託書及零用金帳一情，業據李慕柔、程小玲、林孟蓁於偵查及原審審理證述在卷，又其上記載之「某某大大」，部分並載有月份及計算式，即係給付予各校校長之款項等節，亦據李慕柔、程小玲、林孟蓁等人證陳明確，可見該等請款單、銀行委託書及零用金帳上之記載，係彼等基於承作各校中央餐廚採購標案業務時所為之例行性記載，且查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，自具有證據能力，而扣案引為證據之筆記本亦係本案搜索歐克公司時所查扣，其內容包含程小玲手寫之歐克公司每日收支流向、以各該國小出餐數量乘以3元之計算式等，並附有請款單等文件，屬其於事件發生前後之當下，隨性記載之札記，意在避免業務上有所遺忘，應係基於備忘之目的而製作之文書，且係於可信之特別情況下製作，依據前揭說明，當亦具證據能力等旨（見原判決第11頁第6行至第12頁第22行），核無違誤。

柯份此部分上訴意旨所云，乃係對原審採證認事職權之適法行使及原判決明白論斷之事項，以自己之說詞，任意為不同之評價，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

㈤、刑事訴訟法第159條之4第2款規定：「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據」，係考量該類文書本身之「公示性」及「例行性」等特性，且製作當下尚難認有預見日後會提供作為證據之偽造動機，足以擔保其可信性，其偽造之可能性較低，故立法例外承認除其顯有不可信之消極情況條件外，原則上具有證據能力。

坊間流行且經廣為使用之Google Maps，乃Google公司（簡稱）為方便使用者查詢地理位置、座標、及兩地間之距離，動用衛星偵測車行駛於各街道，實地照相、測量、演算製作而成，為上開條文規定從事業務之人於業務上或通常業務過程所製作之文書，得為證據。

原判決引用Google Maps查詢結果，係為證明柯份於100年10月7日得否於一定時間、距離往返，而與陳思妤見面所必要，又查無偽造、變造之處，乃認定得為證據，所為論斷無悖於常情，且稽之原審筆錄之記載，審判長於調查證據完畢，諭知開始辯論時，檢察官即針對原審辯護人所指之問題，指出永福國小到蘆洲國小的車程時間只要5至7分鐘，於11時30分至11時53分間以開車之方式從永福國小返回蘆洲國小並非不可能，繼由柯份及其原審辯護人依序辯論，難謂原審未予當事人就此有陳述意見之機會（見原審更二審卷四第194、202頁），核其此部分所為之論斷及訴訟指揮權之行使，尚與證據法則及訴訟程序相關規定無違。

柯份此部分上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，任意就原審對於證據能力暨證明力之適法論斷說明，漫加爭執，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。

㈥、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊（詢）問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。是被告之自白若非出於訊（詢）問者之非法取供，縱其動機係為求交保、減刑或緩刑，或與辯護人商討後之權衡選擇，或基於其他利益考量，而自發性地坦承犯行，均不影響其自白之任意性，果其自白內容確與事實相符，自得採為論罪之證據。原判決已詳予說明吳玉美於偵查中，業經選任辯護人陳婉渝、文聞及陳家良等3位律師陪同應訊，而為自白之陳述，並供稱願意繳回60萬元賄款，其訴訟上權利業已獲得保障，殊難想像檢察官會對其為任何不正訊問，復敘明吳玉美所犯係7年或10年以上有期徒刑或無期徒刑之重罪，若無收受賄賂之犯行，焉會僅為求不被羈押即隨意為自白之旨綦詳，核原判決已依據卷內相關證據資料，綜合判斷，認定吳玉美前開自白，應係出於任意性，且與事實相符，而採為吳玉美犯罪之證據，於法尚屬無違。吳玉美上訴意旨猶謂為求交保而自白犯罪，其所供非出於任意性，原判決採用吳玉美偵查中自白為不當等語，依上述說明，自非適法之第三審上訴理由。

㈦、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，例外地賦與證據能力。

而關於「可信性」之判斷，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷。

原判決敘明：李慕柔於調查人員詢問時，業已就交付款項給吳玉美之原因、目的等節明確供述，嗣於第一審審理時，始翻異前詞，改稱：牽涉到金錢是因為來不及買禮物，與吳玉美校長從未談過業務等語，經斟酌相關客觀環境與條件，認李慕柔於調詢中之證述，既未經調查人員違法取證，且距案發日較近，當時記憶較為深刻，可立即反應所知，復較無事後思及利害關係之壓力等情，因具有較可信之特別情況，復為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，均有證據能力等旨。

經核於法並無不合。

吳玉美此部分上訴意旨猶執陳詞，否認李慕柔於調查人員詢問所為指述之證據能力，無非係對原判決已詳加論述說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，且重為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，要非合法之第三審上訴理由。

㈧、按刑法第10條第2項第1款後段規定「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之人員，即學理上所指「授權公務員」。

此類型公務員，並非服務於國家或地方自治團體所屬機關，但具有「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」，因其從事法定之公共事務，故應視為刑法上之公務員。

此類「授權公務員」參諸刑法第10條第2項有關公務員規定修正立法理由之說明，依政府採購法規定之公立學校承辦、監辦採購（包括最終核定者）等人員，其採購案倘應適用政府採購法時，即非純粹之私法關係，仍屬具有法定職務權限之公共事務，而屬「授權公務員」。

原判決本於相同法律意見，已敘明：依93年4月9日公布之直轄市縣（市）政府及所屬中小學校辦理學校午餐應行注意事項第4點、第5點規定：「學校辦理午餐應成立學校午餐供應委員會或相當性質之組織，其組織及運作，由地方政府定之。」

「學校辦理午餐，其主、副食品之採購，應參照政府採購法及相關規定辦理。」

且依上揭應行注意事項第5點及行政院公共工程委員會95年7月18日工程企字第00000000000號書函規定，各校係依政府採購法辦理中央餐廚服務午餐採購，並依同法第2條及第7條第3項規定，午餐採購屬勞務之委任，且為專業服務，學校營養午餐採購採委外方式辦理，委託得標廠商提供午餐餐點，此有新北市政府教育局103年12月22日北教學字第0000000000號函在卷可稽（見103年度矚上訴字第3號卷七第117頁）；

而教育部亦函覆原審略以：關於學校辦理中央餐廚勞務採購（營養午餐），依政府採購法第2條、第3條前段規定及上揭應行注意事項第3點、第5點規定，係依政府採購法及相關規定辦理，亦有該部104年1月26日臺教授國字第0000000000號函附卷為佐（見同上卷七第247頁及背面）。

本案吳玉美於93年8月1日起擔任埔墘國小校長，負責辦理埔墘國小98、99年度中央餐廚採購案，並負責中央餐廚採購案之簽約、工程督導與驗收業務處理事項之核定（例如在得標廠商履約供膳時，有監督廠商菜色、份量、衛生、可予要求改善、依照契約實施記點、罰款處分等職權），及核定發放該中央餐廚採購案之工程款，係受埔墘國小依政府採購法辦理採購之授權，屬刑法第10條第2項第1款後段具有法定職務權限之授權公務員從事公共事務等語（見原判決第3頁第6行至第4頁第1行）。

經核於法並無違誤。

吳玉美此部分上訴意旨，持憑己見，對原法院已明白論斷之事項，而為不同之評價，並非適法之第三審上訴理由。

㈨、對於職務上行為收受賄賂罪，固以公務員職務上行為與收受賄賂間，具有對價關係存在為成立要件，惟所謂對價關係，乃指他人交付財物係出於對公務員職務上行為行賄之意思，而公務員主觀上，亦有收受賄賂以為職務上行為報酬之意。

至職務上行為與收受賄賂孰先孰後，於對價關係之存在與否，不生影響，為使公務員為職務上行為，預以賄賂買通之，固可認有對價關係；

公務員行為時縱未預期報酬，而於為職務上行為後，方索取賄賂者，雖非因收受賄賂始為職務上行為，然此交付賄賂係因公務員職務上行為，公務員亦由於職務上行為而收取賄賂以為報酬，自應認有對價關係，仍屬對於職務上行為收受賄賂。

原判決認定葉振翼有如其犯罪事實欄貳、三所載之公務員不違背職務收受賄賂犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合葉振翼之供詞，徵引證人洪世源、余滿足、李孟洙、涂美慧證詞，佐以卷附樹林國小99學年度中央餐廚第1次招標評選總表、複選評分表、樹林國小函暨檢附96至100學年度午餐廠商支付明細表、金馬公司96至100學年度營養午餐契約書、供餐缺失處理資料、通訊監察譯文等證據資料，參互斟酌判斷，資為前揭認定，已說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由；

並說明何以洪世源之證詞得予採信之理由，另載述：何以證人李孟洙、涂美慧之證詞，均不足為有利葉振翼之認定等旨，核已詳細說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，俱有卷內相關證據資料可憑，並就葉振翼否認有本件行賄、收賄之合意及收受賄賂犯行之辯解，敘明何以與事實不符而不足採信，均於理由內予以指駁、說明綦詳（見原判決第53頁第30行至第62頁第19行），核其所為之論斷俱有卷內資料足憑，且無違背經驗、論理法則之情形，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。

㈩、刑事訴訟法第309條規定：「有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪。」

判決主文關於罪名應如何記載，始堪謂為「載明」，法律並無明文，如能適合顯示判決論處之罪，並與其他罪名相區別者，即不得謂非適法。

原判決於犯罪事實欄及理由欄內已說明葉振翼係樹林國小校長，辦理樹林國小99年度中央餐廚採購案，依政府採購法等相關規定，負責辦理採購招標、開標、訂約、工程督導與驗收業務處理事項之核定，及核定發放廠商工程款，於廠商履約供膳時，有監督菜色、份量、衛生、可予要求廠商改善、記點、罰款處分等職權，葉振翼係具刑法及貪污治罪條例所規範之公務員身分等旨明確（見原判決第2頁第28行至第4頁第1行、第21頁第12行至第23頁第12行），其主文記載葉振翼所犯罪名為「犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪」，已能充分適合顯示論處之罪，及與其他罪名相區別，即便未記載「公務員」字樣，用語未臻周詳，然要無違法可言，不得執此指摘，資為上訴第三審之合法理由。

葉振翼上訴意旨執此指摘原判決違法，洵為誤會。

、刑事被告之上訴，以其受不利益之裁判，而為自己之利益請求上級審法院救濟者，方得為之，若非為自己之利益上訴，其上訴即非適法。

原判決已於理由欄乙、壹、四之(一)2.(3)說明其係如何依憑洪世源之證述及洪世源與葉振翼之通訊監察譯文等資料，據以認定葉振翼本件犯罪之所得為7萬元等旨甚詳（見原判決第54頁第14行至第55頁第28行）。

既已依卷內相關證據資料為其合理之依據，並加以說明，洵無違法可指。

又原判決此部分係有利於葉振翼之論述，葉振翼上訴意旨猶爭執洪世源所稱供餐數量共21,097餐，與樹林國小99學年度下學期之全部供餐數量為22,405餐不符一節，係求為對自己更不利益之判決，與上訴制度之本旨有違，顯非合法之第三審上訴理由。

、取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，倘其採證認事暨對證據證明力所為之判斷，不悖於通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上所認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。

又認定事實所憑之證據（包括人的證據及物的證據），不問其為直接證據、間接證據或係情況證據，均得為補強證據，只要各該證據具有證據能力，並經合法調查，法院自可本於確信判斷（包括依各該證據顯示之內容而為合理之推論）其證明力。

而各證據間，就待證事實之存否，能彼此印證、互為補強，並輔以經驗法則及論理法則，而綜合判斷是否已達超越合理懷疑之確信程度，自屬適法。

查：⒈趙榮景部分：⑴、原判決認定趙榮景有如其犯罪事實欄貳、二所載之公務員不違背職務收受賄賂犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合趙榮景之供詞，徵引李慕柔、程小玲、賴玉秀、林孟蓁之證詞，佐以卷附歐克公司99年、100年零用金日記帳、銀行委託書、安和國小總務處100年6月3日簽呈、100學年度中央餐廚公開評選第一次招標評選總表等證據，相互斟酌判斷，資為前揭認定；

復就趙榮景否認犯罪所執並無收受賄賂等語之辯解，敘明何以與事實不符而不足採信之理由綦詳，並敘明：經逐一剖析前揭所引諸多事證，互核印證結果，始據以認定趙榮景確有本案收受賄賂之犯罪事實，即便上揭所引事證中並無通訊監察錄音（或其譯文）可資覆按，然並不影響本案採證認事之合法性（見原判決第50頁第16至28行）。

又敘明程小玲於調詢時證稱只要有請款單、委託書、零用金帳其中一種文件記載，即代表歐克公司有此筆支出等語，核與本件依扣案之歐克公司99年、100年零用金日記帳、林孟蓁手寫零用金日記帳、及銀行委託書相符，適可資證明李慕柔、程小玲、賴玉秀、林孟蓁所證稱：歐克公司有於100年6月3日支出10萬元費用給「安大大」（即指安和國小校長趙榮景）等語，信而有徵，均堪採信等旨，並無違反經驗或論理法則之情形。

⑵、原判決先說明林孟蓁於偵查中之證述有證據能力，復說明賴玉秀、林孟蓁之證詞及其他相關帳證資料如何得為補強之理由綦詳（見原判決第50頁第29行至第51頁第10行），經核於法並無違誤或不當。

原判決另說明蕭美智、黃淑貞、劉貞似所證稱趙榮景於100年6月3日不在安和國小等節，及100年新北市校園食品暨午餐安全研討會議程、多元文化教育暨國際教育研習課程表等證據，與原審所認定之當日下午會議結束後返回校長室，而與賴玉秀所稱「中午過後」係為下午放學之前至校長室交付賄款乙節，並無矛盾之處，趙榮景所執不在場亦無可能特地回到安和國小收賄等語之辯解，並非可取等旨（見原判決第51頁第11行至第53頁第3行）。

核已詳細說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，俱有卷內相關證據資料可憑，並就趙榮景否認有本件收受賄賂犯行之辯解，敘明何以與事實不符而不足採信，均於理由內予以指駁、說明綦詳，核其所為之論斷俱有卷內資料足憑，且無違背經驗、論理法則之情形，即屬事實審法院採證認事職權之適法行使，自不容任意指為違法。

⑶、法院本於獨立審判之原則，應依其調查證據之結果，自行認定事實，適用法律，不受他案判決之拘束。

原審依其審理之結果，獨立為心證之判斷認定事實，並據以論罪科刑，基於個案拘束原則，要不能以他案判決之結果指摘原判決違背法令。

原判決已說明尚有何項證據足以補強李慕柔與程小玲等人之證述（見原判決第45頁第4行至第50頁第14行）。

趙榮景上訴意旨徒援引懲戒法院105年度清字第12780號判決認定無適合之補強證據，足以擔保行賄者李慕柔與程小玲等人證述之真實性為據，執以指摘原判決有採證認事及理由不備之違誤等語，揆諸上開說明，非適法之第三審上訴理由。

⒉原判決認定柯份有如其犯罪事實欄貳、一所載之公務員不違背職務收受賄賂犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合柯份之供詞，徵引李慕柔、程小玲、黃美珠、林孟蓁、陳思妤、呂宇平、葉順達、吳坤瑞、洪堯賀證詞，佐以卷附載有賄款金額、日期、交付對象之程小玲筆記本上之內頁記載內容及內附之請款單、隨身碟資料（林孟蓁）、林孟蓁手寫零用金日記帳、99、100年歐克零用金日記帳、蘆洲國小99、100學年度中央餐廚決標公告、簽呈、評選委員名單、第1次招標評選總表、各評選委員評選表、蘆洲國小函暨所附99年8月至100年6月及100年9月歐克公司各月份學生營養午餐用餐人數統計表、陳思妤與呂宇平之通訊監察譯文等證據資料，參互斟酌判斷，資為前揭認定，已說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，另載述：如何認定陳思妤及呂宇平均知悉茶葉禮盒内放有「賄款」之理由，何以蘆洲國小第一次函復及證人吳坤瑞之證詞，不足為有利柯份之認定，證人林孟蓁忘記校長室所處位置之微疵，仍無礙其證言之可信性等旨，核已詳細說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，俱有卷內相關證據資料可憑，並就柯份否認有本件收受賄賂犯行之辯解，敘明何以與事實不符而不足採信，均於理由內予以指駁、說明綦詳（見原判決第28頁第15行至第67頁第2行），核其所為之論斷俱有卷內資料足憑，且無違背經驗、論理法則之情形，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。

至於柯份之收賄金額主要係依憑李慕柔、程小玲、黃美珠、林孟蓁、陳思妤之證述及卷附載有賄款金額、日期、交付對象之程小玲筆記本上之內頁記載內容及內附之請款單、隨身碟資料（林孟蓁）、林孟蓁手寫零用金日記帳、歐克公司99、100年零用金日記帳等證據資料，此部分雖與蘆洲國小99、100年供餐人數之資料不符，惟原判決就此部分收賄金額之認定，係有利於柯份之認定，既已詳述理由，此為法院證據取捨職權行使之事項；

另外本件有無通訊監察譯文可資覆按，並不影響原判決關於此部分事實之認定，柯份自不得任意指為違法。

⒊原判決認定吳玉美有如其犯罪事實欄貳、四所載之公務員不違背職務收受賄賂犯行，已就相關事證詳加調查論列，復綜合吳玉美之供詞，徵引證人李慕柔、程小玲、黃美珠及連國佑證詞，佐以卷附埔墘國小99年度午餐相關簽呈、99年度中央餐廚採購案決標公告、第1次招標評選各評選委員評選表、評選總表、埔墘國小與歐克公司98、99年度中央餐廚勞務採購案之合約書部分條文影本、歐克公司中央餐廚企劃書服務特色頁影本、吳玉美與李慕柔之通訊監察譯文等證據資料，參互斟酌判斷，資為前揭認定，已說明其取捨證據判斷之依據及得心證之理由，另載述：何以認定李慕柔所述交付之款項為生日禮金等語，係迴護偏坦吳玉美之詞，不足採信之理由，及吳玉美所提出之諸多單據，何以不足為有利之認定、李慕柔與吳玉美如何期約收受賄賂等旨，並就吳玉美否認有本件收受賄賂犯行之辯解，敘明何以與事實不符而不足採信，均於理由內予以指駁、說明綦詳（見原判決第64頁第3行至第76頁第7行），核其所為之論斷俱有卷內資料足憑，且無違背經驗、論理法則之情形，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，吳玉美自不能任意指摘為違法。

、審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故必該證據攸關待證事實有無之判斷。

若所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，自欠缺其調查之必要性，原審因而未依聲請為無益之調查，即無違法可言。

本件葉振翼及其原審辯護人雖於原審聲請調取證人洪世源所持用之行動電話門號0000000000號於100年6月20日全日完整未經篩選之通訊監察譯文（包含通聯紀錄）等情，然原判決已敘明經分別向新北市調查處、臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）調取上開資料及參酌新北市調查處調查員王嘉璘於原審之證述內容，僅能調得新北市調查處所函附之譯文及錄音光碟，且無從認不完整之情形，此有新北市調查處109年1月3日新北和肅字第00000000000號函暨所附譯文、錄音光碟、107年8月14日新北和肅字第00000000000號函、新北地檢署109年4月15日新北檢德公100偵28703字第0000000000號函可稽（見原審更一審卷六第586至592頁、更一審卷二第219頁、更一審卷八第507頁、原審更二審卷二第89、116頁）（見原判決第62頁第21行至第64頁第2行），並敘明上開譯文，其中於100年6月20日18時36分46秒，洪世源與葉振翼通話後，當日二人間再無通聯（見原審更二審卷二第116頁），且未見其原審辯護人舉出有何當日18時36分46秒後聯繫之證據（見原審更二審卷二第381頁），顯然原審已盡調查之能事，而本件參酌其他事證已臻明瞭，原審因而未再為無益之調查，尚無違法之可言。

又本件吳玉美雖於原審聲請傳喚岳志中、黃宏祥、謝昌佳、江月雲及羅嘉宏作證，以釐清連國佑交付給吳玉美之款項性質、埔墘國小仁愛基金專戶就連國佑贊助之款項支付，無法核銷報帳等待證事實，然原判決已敘明本件綜合各項證據調查之結果，事證已臻明確，足資為判斷之依據，因認已無傳喚上開證人到庭為調查之必要等旨（見原判決第76頁第8至14行），經核並無違誤或不當。

吳玉美上訴意旨指摘原判決有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語，無非係徒憑己見，對原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

、有罪之判決書，其認定之犯罪基本事實、所敘之理由及援用科刑法條均無錯誤，僅事實之敘述用語稍欠周全，於全案情節與判決本旨並無影響，難謂有判決理由矛盾之違法。

原判決犯罪事實欄雖載有：「倘有供餐缺失，能不受舉發或受寬待而改以較輕之處罰或僅以口頭要求改善，以順利取得履約工裎款」等語（見原判決第7頁第9至11行、同頁第24至27行、第8頁第15至18行），而在理由欄則載述：李慕柔行賄目的係「希望吳玉美使歐克公司能夠順利承攬埔墘國小中央餐廚採購案，並不要刁難埔墘國小供餐品質予以記點或通報之外，也因為與吳玉美算聊得來的朋友；

知悉吳玉美應係長期收受正午味公司賄款，因知道正午味公司都會給每一學校回扣賄款，吳玉美曾以手指寫『正午味，○×3≒7.6＝10，月初』等字暗示我」、連國佑係因聽到吳玉美抱怨正午味公司未捐款後，始行賄等語（見原判決第64頁第11至26行），用語雖未臻精確，而有微疵，惟並不影響於判決之本旨，自不得執為第三審上訴之合法理由。

吳玉美此部分上訴意旨所云，同非適法之第三審上訴理由。

、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

而是否依刑法第59條規定酌量減輕其刑，本屬法院自由裁量之職權，縱未依該規定酌減其刑，亦無違法可言。

趙榮景上訴意旨指摘原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，所量處之刑度為不當，無非係對原審量刑職權之適法行使任意加以指摘，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。

、關於檢察官上訴（即原判決關於趙榮景無罪、葉振翼不另為無罪諭知）部分：⒈刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

又事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

⒉原審對於卷內全部訴訟資料，已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得趙榮景有被訴於99年5月3日，收受歐克公司人員交付賄款10萬元犯行、葉振翼有被訴於100年4月底、5月初，收受金馬公司負責人洪世源交付賄款11萬元犯行之心證，並說明：⑴、李慕柔於第一審法院101年7月26日準備程序時供稱：「這筆錢絕對不是趙榮景拿去的，因為我看公司的單據上面是寫『安和小』而不是寫『大大』，因為有註記『大大』就是給校長本人收」等語；

伊復於第一審法院審理時證稱：「（辯護人陳安倫律師問：這筆5月3日的10萬元有無直接交給被告趙榮景？還是交給家長會的副會長？）我不知道，那時候林后乾是跟我說應該是交給家長會的人」等語（見100年度矚訴字第2號卷一第203頁、卷七第114頁）。

程小玲於第一審審理筆錄亦證稱「該筆費用是補貼家長會去辦園遊會搭棚的費用」（見100年度矚訴字第2號卷七第141頁背面）。

又李慕柔、程小玲上開證詞內容，核與歐克公司99年零用金帳所載之內容相符。

且查：公訴意旨指訴趙榮景收受此部分賄款之99年5月3日，適為安和國小校慶補假日，該校於當日停課，學生及教、職員無庸到校，若約廠商於是日到校交付賄款，顯然易招人耳目，並非常見。

證人張雅青於第一審審理時證稱：李慕柔以10萬元贊助主辦校慶園遊會之家長會，並於園遊會結束後託人交付，而張雅青收受後告知實際花費不及此數，欲退還差額予歐克公司，經核其間並無時序或邏輯上之矛盾而得全然推翻程小玲、張雅青證言之憑信性及真實性。

再觀諸安和國小99年5月3日學校日誌重要記事確有「志工服務11名」之內容，然並無廠商人員到校之記載（見100年度矚訴字第2號卷C21第71頁），足見公訴意旨指訴趙榮景與歐克公司人員相約於99年5月3日到校交付賄款一節，即非有據。

另查卷附歐克公司99年零用金帳摘要欄分別記載「校慶」或「春酒」、「白包」、「發表會」、「運動會」、「躲避球比賽」等支出名目，足徵歐克公司於所承包中央餐廚採購案之學校有節慶或婚喪活動時，會支出款項以因應人情往來之需，故歐克公司99年零用金帳所載「（日期）5.3（摘要）安和小（金額）100,000」之內容，是否係指涉歐克公司為贊助安和國小校慶園遊會因而支出10萬元予該校家長會，並非毫無可能。

故上述零用金帳之記載，殊難逕謂歐克公司確有於99年5月3日行賄趙榮景10萬元之證明。

綜上，檢察官所提各項證據，尚不足以證明趙榮景確有於99年5月3日收受歐克公司10萬元賄賂之犯行。

此外，檢察官復未舉以其他積極證據證明犯罪，自應為趙榮景此部分無罪之諭知。

⑵、洪世源於偵查中先證稱：97至100學年度我都有每2個月支付葉振翼校長賄款，我有支付葉振翼13次賄款，每次行賄金額約7萬元等語，嗣改稱99學年度第1次是給付11萬元賄款等語，則洪世源就99學年度第1次行賄金額為7萬元或l1萬元前後供述不一。

又洪世源於原審審理中證稱：其係依供應餐數量加總乘以3元或4元計算行賄給校長金額，…其僅能確定葉振翼至少以3元計算等語（見原審筆錄卷十第185頁）；

然洪世源所述行賄葉振翼之金額為7萬元或11萬元，均核與卷附樹林國小100年2、3、4月訂餐統計表所示餐飲總數量26,938，乘以3或乘以4之數字（80,814或107,752）相互齟齬。

足徵洪世源指稱有於100年4月底、5月初，交付賄款11萬元（或7萬元）予葉振翼一節之憑信性、真實性，即非無疑。

又檢察官上訴理由書所舉之證人余滿足、林秋滿之證述內容，至多僅能補強洪世源所指稱有請余滿足記載訂餐統計數目、擬行賄各校校長，然至於行賄之日期或金額如何，以及是否確有行賄完成等情，則均無從為補強證據。

綜上，既葉振翼被訴此部分罪嫌，僅有洪世源容有合理懷疑之單一證述，此外檢察官復未能舉以其他積極證據，依罪疑有利被告之證據原則，因而撤銷第一審對趙榮景、葉振翼關於此部分之科刑判決，改判趙榮景此被訴部分無罪、葉振翼此被訴部分不另為無罪之諭知等旨甚詳，俱有卷內相關訴訟資料可資覆按，且與經驗、論理法則無違，自不能任意指摘為違法。

檢察官此部分之上訴意旨，乃係對於原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，即與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

、至上訴人等其餘上訴枝節意旨，並未依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫為爭辯，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之前揭規定及說明，本件上訴均為不合法律上之程式，俱應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 3 日
刑事第九庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 梁宏哲
法 官 莊松泉
法 官 劉方慈
法 官 周盈文
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 113 年 1 月 9 日