最高法院刑事-TPSM,112,台上,5111,20240703,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第5111號
上 訴 人 劉軒銘


選任辯護人 林群哲律師
上 訴 人 林采璇


選任辯護人 王聖傑律師
蔡承諭律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年8月16日第二審判決（112年度上訴字第780號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第19132、19157、24425號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於林采璇意圖供製造毒品之用，而栽種大麻部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即林采璇被訴意圖供製造毒品之用，而栽種大麻）部分

一、本件原審審理結果，認定上訴人林采璇有原判決引用之第一審判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一之㈡所載違反毒品危害防制條例之犯行明確，因而維持第一審關於此部分論處林采璇犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪刑（處有期徒刑2年6月），並為相關沒收宣告之判決，駁回林采璇此部分在第二審之上訴。

固非無見。

二、惟查： ㈠刑法上之共同正犯，係指2人以上，為實現同一犯罪計畫，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以達到完成犯罪之目的。

故共同正犯之行為人彼此間已形成一個犯罪共同體，藉由分工合作，互為利用，以遂行犯意之實現，本應將各別行為人所實行之犯罪行為及全部發生之結果予以合併觀察，令其對於犯意聯絡範圍內之全部行為負共同責任，不能單獨就共同正犯中一人之行為，予以割裂審查，此即共同正犯「責任共同原則」之法理。

又相續共同正犯（承繼共同正犯），基於責任共同原則，共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立。

㈡毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第12條第2項規定：「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」

其立法目的在於防制毒品製造之前階段行為，以維護國民身心健康。

然個案栽種大麻之場所、設備、規模（不具規模、小規模、大規模）、數量多寡、是否僅供己施用、有無營利性或商業性等具體情形不一，造成危害的大小亦有所不同，若不問行為人犯罪情節之輕重，一律依毒品條例第12條第2項規定，處以5年以上有期徒刑之自由刑，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍無從具體考量行為人所應負責任之輕微，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，有過苛處罰之虞，且無足與為牟利而長期、大規模栽種大麻之犯行有所區別。

立法者有鑑於此，參照司法院釋字第790號解釋意旨，針對行為人栽種大麻之行為，除毒品條例第12條第2項以「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻」為基本構成要件外，並對客觀行為情狀加以斟酌，以行為人犯罪目的係供自行施用，且犯罪情節輕微之特別情狀，為其減輕構成要件，制定較輕之法定刑，以符合憲法罪刑相當原則，乃修正毒品條例第12條（民國111年5月4日修正公布，同年月6日生效），另增訂第3項規定：「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」

並將原第3項未遂犯之處罰改列第4項，以達罪刑均衡之目的。

是修正後毒品條例第12條第3項，既係就同條第2項所定「意圖供製造毒品之用而栽種大麻」基本構成要件，加入前述「因供自己施用」且「情節輕微」之減輕構成要件而形成另一罪名，就共同正犯而言，自須就所有行為人在合同意思範圍內所實行之犯罪行為及全部發生之結果予以合併觀察、整體評價，以決定所應論處之罪名，此與單純刑之減輕或免除事由僅取決於個人情狀之性質不同，自不能排除責任共同原則之適用。

從而，參與犯毒品條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行之共同正犯，倘係基於為供共同正犯中之一人或數人施用之目的而犯，且整體犯罪情節輕微，因共同正犯中之一人或數人合於修正後毒品條例第12條第3項所定減輕構成要件，其他共同正犯縱非因供自己個人施用而犯，本於共同正犯應就全部犯罪結果共負責任之理論，仍應論以修正後毒品條例第12條第3項之共同正犯。

㈢原判決援引第一審判決記載之事實，認定林采璇明知上訴人劉軒銘（詳後述）所栽種者為大麻植株，並將供劉軒銘製造毒品大麻之用，仍應允劉軒銘之要求，基於意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯意，收受劉軒銘所交付尚未成熟之大麻植株6株（下稱本案大麻植株），在劉軒銘參加國防部後備軍人教育召集期間，在其住處代為栽種等情（見原判決第1頁，第一審判決第2頁第15至23行）。

原判決理由並引用第一審判決理由所載依林采璇與劉軒銘之供述及對話紀錄，認定林采璇係基於情誼，為劉軒銘照料本案大麻植株，非為供自己施用之故意而栽種，自無修正後毒品條例第12條第3項規定之適用等旨（原判決第4頁第12至15行），並補充說明林采璇栽種本案大麻植株之行為，屬毒品條例第12條第2項之構成要件行為，縱基於幫助劉軒銘培育照看之意思，仍屬共同正犯等旨（見原判決第4頁第19至22行）。

原判決似認定林采璇、劉軒銘均係基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意，就本案大麻植株之栽種，各自分擔種植之一部分構成要件行為。

倘若無訛，林采璇與劉軒銘既以完成「栽種本案大麻植株」供製造毒品之用，為共同目的，2人行為時序上雖有先後，然林采璇既應允劉軒銘之要求，收受劉軒銘所種植尚未成熟之本案大麻植株，並代為種植、培育，似就介入前劉軒銘之種植行為，具有就既成的條件加以利用，繼續共同實行犯罪行為之意。

則林采璇在劉軒銘接受教育召集期間，是否已經由一共同行為決意，與劉軒銘形成犯罪共同體，接續種植、培育本案大麻植株，藉由彼此分工合作、互相利用，遂行其犯意之實現，而與劉軒銘具有意圖供製造毒品之用而栽種本案大麻植株之犯意聯絡及行為分擔？尚非無研酌之餘地。

惟原判決就林采璇所犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行，與劉軒銘是否具共同正犯之關係，未為論斷說明，且影響判決結果（詳後述），難謂無理由不備之違誤。

另稽諸卷內證據資料，劉軒銘於警詢、偵訊均供稱：栽種大麻均供自己施用；

因為教育召集之關係，請林采璇幫忙照顧本案大麻植株，等教育召集結束就返還等語（見111年度偵字第19157號卷第29、35、36、47、372、373頁），林采璇亦供承：警方查扣之大麻幼株是劉軒銘在教育召集前一天（即111年4月21日）拿到伊住處，要伊代為照顧1個禮拜，劉軒銘種植大麻之目的是要自己施用等語（見同上偵卷第68、69、110、111頁）。

所供果若屬實，劉軒銘栽種本案大麻植株之目的，似僅為製造毒品大麻以供自行施用，則林采璇所辯僅為供劉軒銘施用，而參與栽種本案大麻植株乙節，似非全屬無據。

又林采璇行為後，毒品條例第12條已增訂第3項之規定，以行為人「因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微」為減輕構成要件，則林采璇是否為供劉軒銘自行施用之目的，而與劉軒銘共同基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意，在合同意思範圍內，續為栽種本案大麻植株？其犯罪情節是否尚屬輕微？此攸關林采璇有無修正後毒品條例第12條第3項規定之構成要件事實存在，而應依刑法第2條第1項規定比較新舊法資以適法之法律適用，自有再予調查、釐清及說明之必要。

原判決就上揭有利於林采璇之事項，未予調查並為說明，逕以林采璇非基於供其自己施用之故意而栽種本案大麻植株，而認無修正後毒品條例第12條第3項規定之適用（見原判決第4頁），難謂無調查未盡及理由欠備之違誤，且其適用法則是否正確，亦非無再予研求之餘地。

三、以上或為林采璇上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決前揭違背法令情形，影響此部分事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於林采璇此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即劉軒銘、林采璇共同私運管制物品進口及劉軒銘製造第二級毒品、轉讓禁藥）部分

一、劉軒銘製造第二級毒品部分：㈠按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

㈡本件原審審理結果，認定劉軒銘有事實欄一之㈡所載違反毒品條例之犯行明確，因而維持第一審關於此部分論處劉軒銘犯製造第二級毒品罪刑及為相關沒收、銷燬宣告之判決，駁回劉軒銘此部分在第二審之上訴。

已引用第一審判決並為補充說明，載敘其調查證據之結果及憑以認定此部分犯罪事實之心證理由，有卷存資料可資覆按。

㈢毒品條例所稱之製造毒品，主要係故意將毒品原料、元素予以加工、提煉、配製等行為，使之成為具有特定功效之成品者，包括從原植株內提煉毒品（但不包含種植毒品原植株），或利用化學合成方法精煉成精製毒品等。

倘行為人將大麻植株之花、葉、嫩莖（惟不含成熟莖），以人工方式予以摘取、收集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，施以諸如風乾、陰乾、曝曬或烘乾等助力，使之乾燥，達到易於施用之程度，即屬製造毒品大麻既遂。

原判決引用第一審判決所載之證據及理由，綜合劉軒銘於偵查、第一審所為之自白，卷附劉軒銘與林采璇之對話紀錄擷圖、毒品鑑定書，扣案如第一審判決附表（下稱附表）二所示之物品，及案內相關證據，相互勾稽結果，憑以判斷劉軒銘前述任意性自白如何與事實相符而為可信。

並針對劉軒銘供承栽種、剪取並乾燥大麻花、葉而可供施用各情，如何與附表二編號1至4所示之扣案物及卷內客觀事證相符，何以足認劉軒銘已製造完成可供施用之大麻，業已依調查證據所得，依序記明所憑證據及認定之理由。

復敘明栽種大麻與製造大麻，係先後不同之行為，劉軒銘供自己施用而意圖製造毒品之用栽種大麻之行為，既已被高度並為重行為之製造第二級毒品大麻行為所吸收，不另行論罪，劉軒銘主張適用修正後毒品條例第12條第3項之供自己施用犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻之規定，如何不足採納之理由。

原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，核無悖於論理法則與經驗法則，自不得任意指為違法。

劉軒銘上訴意旨仍就原審已說明及指駁之同一事項，持不同見解再事爭辯，泛言其摘取花、葉後，僅單純放置在防潮櫃，未施以人為加工，教育召集期間亦無法掌握乾燥程度，尚未返家即為警查獲，應論以未遂犯；

其為供己施用而犯本案，且情節輕微，應適用或類推適用修正後毒品條例第12條第3項云云，指摘原判決論處製造第二級毒品既遂罪責，有理由不備、不適用法則及適用法則不當之違法，均非適法之第三審上訴理由。

㈣毒品條例第17條第3項規定「被告因供自己施用而犯第4條之『運輸』毒品罪，且情節輕微者，得減輕其刑。」

其立法理由為「本法對『運輸』毒品之行為均一律依據第4條加以處罰，對於行為人係自行施用之意圖而運輸毒品之行為，並無不同規範。

然此種基於自行施用之目的而運輸毒品之行為，且情節輕微者，雖有問責之必要性，惟如一律依本法第4條論以運輸毒品之重罪，實屬法重情輕，且亦無足與真正長期、大量運輸毒品之犯行區別，是針對自行施用而運輸毒品之犯行，增訂本條第3項，以達罪刑均衡之目的。」

是立法者擇定同條例第4條之「運輸」毒品罪，作為得減輕其刑之規範對象，並未及於供自己施用而犯同條之「製造」毒品罪，尚無顯不合理之處，此屬立法形成自由之範疇，自不能任予類推適用於「製造」毒品之類型而減輕其刑。

劉軒銘上訴意旨持以指摘原判決未類推適用毒品條例第17條第3項規定，有判決不適用法則或適用法則不當之違法，仍非上訴第三審之合法理由。

㈤綜合前旨及劉軒銘其他上訴意旨，無非係置原判決就此部分所為明白論斷於不顧，徒憑己意而為相異評價，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

劉軒銘就製造第二級毒品部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。

二、劉軒銘、林采璇共同私運管制物品進口及劉軒銘轉讓禁藥部分： ㈠按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

又對於數罪併罰之第二審判決提起上訴，其補提之上訴理由書，如僅就部分犯罪敘述理由，則關於其他未敘述理由之犯罪部分，其上訴仍具有同法第395條後段之情形，應為駁回之判決。

㈡劉軒銘不服原判決，於112年9月11日具狀聲明就原判決提起上訴，敘明「關於具體上訴理由，懇請容後補陳」。

嗣雖補提刑事上訴理由狀，惟就原判決關於共同私運管制物品進口、轉讓禁藥部分（即事實欄一之㈠、㈢），均未敘述理由。

迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。

依上開規定，劉軒銘此部分上訴並非合法，應予駁回。

㈢林采璇不服原判決，於112年9月9日具狀聲明就原判決提起上訴，敘明「其餘上訴理由容後補呈」。

嗣雖補提刑事上訴理由狀，惟就原判決關於共同私運管制物品進口部分（即事實欄一之㈠），並未敘述理由。

迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。

依上開規定，林采璇此部分上訴並非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 3 日
刑事第七庭審判長法 官 何信慶
法 官 朱瑞娟
法 官 黃潔茹
法 官 林婷立
法 官 何俏美
本件正本證明與原本無異
書記官 林明智
中 華 民 國 113 年 7 月 8 日