最高法院刑事-TPSM,112,台上,5536,20240131,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第5536號
上 訴 人 簡禎儀



選任辯護人 歐陽仕鋐律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年9月21日第二審判決（111年度上訴字第4560號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第43091號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人簡禎儀有如其所引用之第一審判決事實欄所載販賣第一級毒品海洛因予黃義棠之犯行，因而維持第一審就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪），論處上訴人犯（民國109年1月15日修正公布，同年7月15日施行前〈下稱修正前〉）毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪刑，並諭知相關沒收（追徵）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

固非無見。

二、惟按：審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、間接證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。

故證據雖已調查，而尚有其他足以影響結果之重要疑點或證據並未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定，否則即有調查職責未盡之違法。

又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，惟所謂「販」者，既係指賤買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之商人之意，所謂「販賣」一詞，在文義解釋上應寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。

是以所謂「販賣」應以行為人在主觀上具有「營利之意圖」為構成要件要素，而將尚無牟取額外利益，僅係以原價轉讓者，排除於「販賣」之外，與單純無償之「轉讓」犯行，同樣歸屬於「轉讓」之概念中，方不違立法者以綿密之方式，區別販賣、意圖販賣而持有及轉讓等不同行為態樣，賦予重輕不同之處罰效果原意。

是販賣毒品罪責之成立，應以行為人主觀上具有營利之意圖為其構成要件之一。

從而，以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；

苟非基於營利之意圖，而以無償或原價有償轉讓毒品，則以轉讓毒品罪論處。

再者，購買或受讓毒品者，與販賣或轉讓毒品者間，其關於毒品來源之供述，如無瑕疵可指，固足為被告犯罪事實存否之證明。

惟購買或受讓毒品者，可能有為減輕自己之罪責而諉責於被告，或意圖責任之轉嫁而虛偽供述之情形，其真實供述之期待可能性較低，審理事實之法院應就具體案情及其依法調查所得之相關補強證據，審酌供述證據證明力之有無及強弱，並權衡有利於被告之陳述，其憑信性是否足以反對詰問或其他證據予以彈劾，資為裁量、判斷，以定取捨。

又補強證據不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。

而補強證據之證明，固非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，惟仍須得以佐證對立共犯所為不利於被告之陳述非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，始為已足。

至自稱購買毒品者與被指為販毒者間的通話內容，因非係已有犯罪嫌疑而實施之通訊監察錄音譯文，其作為所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，如係語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，仍僅屬指證者單方之陳述本身，除被告坦承其事外，或得作為被告之品格證據，用以證明其具犯罪之同一性（如先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通話內容相同，兩案犯罪方法具有同一性）外，尚不足作為其所述犯罪事實之唯一或主要補強證據。

原判決主要係依憑上訴人於偵查中坦承犯行（係指於偵查中經檢察官聲請羈押，由第一審法院法官訊問時所為供述），並於第一審行準備程序時承認，其與證人即自稱向上訴人購買海洛因之黃義棠聯繫見面之事實，核與黃義棠於偵查及第一審審理時之證述相符，並有上訴人與黃義棠於民國108年11月26日通訊軟體LINE對話紀錄（下稱LINE對話紀錄）可憑，據以認定上訴人犯罪事實。

惟原判決就黃義棠所證與LINE對話紀錄相符，足認係與上訴人達成「購買」毒品之販賣，而非「以毒品互換」之轉讓合意一節，所引用之第一審判決係說明：黃義棠於偵查中證稱，其本來是要用安非他命跟上訴人交換海洛因，因為沒有那麼多錢，上訴人說「三給一個男的嗎」，意思是新臺幣（下同）3,000元加給一個「男的」（按「男的」意指甲基安非他命、「女的」係指海洛因），經殺價「二千加一個男的」，上訴人表示這東西值3,000元。

其到家之後跟上訴人說「回家拿錢」，上訴人差不多19時給「貨」，其後來有跟上訴人說到「洗太多一下就難過」，「洗」的意思是加葡萄糖，意指上訴人給我的（毒品）濃度太低等情。

並於第一審審理時證稱：上訴人問我有沒有人要買海洛因，我跟她說「要問」、「等不到你，跟周處理」的意思，是我現在有錢，才問上訴人到底有沒有（海洛因），沒有的話，我要另外找姓周的處理。

至於「有沒有碰過」的意思有沒有洗過，就是有沒有稀釋過，上訴人回答「動05」的意思，是她洗過一半。

我說「給多少」是問多少錢，「他說不能一比一，所以他說三千可嗎，他有男的」意思是，我問上訴人她的毒品能不能「一比一」的（指未經稀釋）。

我以「他」代稱自己，是因為如果我說是我自己要的，上訴人一定不跟我交換，我當時也有施用「安非他命」，我是要用3,000元的「安非他命」跟她交換沒有「洗」過的海洛因。

我後來說「二千加一個男的」，是因為上訴人根本不要交換，上訴人想要錢。

上訴人說「二五半個最大如此」的意思，是上訴人要2,500元加半個「安非他命」跟她交換。

結果上訴人說「不要就算了，三千都拿去，你趕快回來，同哥在等我的錢」，意思是不要就算了，叫我拿3,000元過去，她就拿沒有洗過的海洛因給我。

後來我傳「到了、回來拿錢」，應該是我打錯了，我是要叫上訴人下來拿錢，上訴人有下來。

這次有交易，上訴人拿海洛因給我，（後改稱）我忘了海洛因是在上訴人家拿的，還是樓下拿的，我當天是用2,000元跟上訴人買海洛因，本來說好是3,000元，但我錢不夠，我只有2,000元，我這次是「用買的」，不是用「安非他命」交換海洛因。

我本來是想用交換的，但上訴人不要，結果就沒有交換了。

我之後跟她說「洗太多一下就難過」的意思，是我自己施用後反應不好，我跟她說東西不好，她「洗」太多了。

上訴人有說別人都不會這樣嫌，只有我這樣嫌等語。

惟查：

(一)原判決所引用之第一審判決僅記載：上訴人基於販賣第一級毒品海洛因之犯意等語，而不論事實及理由欄均未認定並說明上訴人具有營利之意圖及所憑理由，已有可議。

且上訴人於第一審及原審審理時，均辯稱：當日雖與黃義棠見面，但未交付海洛因。

並於警詢及偵查中，另辯稱：黃義棠係其房客，且為其毒品來源之一，LINE對話紀錄是與黃義棠討論如何以甲基安非他命交換海洛因等語。

至第一審判決所指，上訴人曾於偵查中經檢察官聲請羈押，由法官訊問時坦承犯行，上訴人指稱是為了能具保而為不實陳述。

且上訴人於該次訊問除答稱：其收受黃義棠3,000元，並交付0.1公克海洛因外，同時也收受黃義棠1公克甲基安非他命。

而所收受之3,000元是要轉交給「同哥」，因為海洛因是「同哥」的，「同哥」是其與黃義棠的上游等語（見臺灣桃園地方法院108年度聲羈字第795號卷第48至51頁）。

則上訴人究係自白「販賣」海洛因？或以甲基安非他命交換，即「轉讓」海洛因之犯行？尚有疑問。

此外，LINE對話紀錄果如黃義棠上述所稱「男的」、「女的」分指甲基安非他命與海洛因，係在與上訴人討論以如何之代價取得海洛因，則上訴人與黃義棠間，對於所欲交付之海洛因數量仍不明，且究係以3,000元加給1公克甲基安非他命為代價，或殺價至2,000元加給1公克甲基安非他命，乃至上訴人回稱要以2,500元加半公克甲基安非他命，最後索性表示「不要就算了」，要黃義棠以3,000元換取沒有洗過（沒有稀釋過）的海洛因等情。

足見上訴人對於海洛因出售的代價斤斤計較，是否其中獲利的空間有限？且依黃義棠之說詞，當天最後是以「2,000元」向上訴人購買海洛因，並陳稱：本來說好是3,000元，但我錢不夠，我只有2,000元，「我本來想要用毒品跟她（指上訴人）換，但她不要，她說要錢，要交給誰，我怎麼知道，我身上就2,000元而已，如果用東西換的話，我怎麼可能又再講到2,000元」等語（見第一審訴字卷二第121頁）。

則上訴人所交付之海洛因是否仍為當初談妥的3,000元數量？是否仍屬未稀釋之海洛因？黃義棠其後向上訴人抱怨「洗太多一下就難過」，意即稀釋過多，則是否所交付者，為已稀釋之海洛因而代價相當？且此與上訴人於偵查中經檢察官聲請羈押，由法官訊問時，所自承係收受黃義棠3,000元，交付0.1公克海洛因，但同時也收受黃義棠1公克甲基安非他命等語，經原判決認定為販賣之自白，有所不符，能否補強其所供上情之真實性？仍有可疑。

此涉及上訴人交付海洛因予黃義棠，究有無營利販賣之意圖？究係販賣或轉讓犯行？仍有疑義，應予究明。

原判決未詳為認定及說明，有理由欠備之違法。

(二)又上訴人於偵查中經檢察官聲請羈押，由法官訊問時固坦承檢察官聲請羈押所憑之事實：「販賣1公克，3,000元之海洛給黃義棠」（同前聲羈字第795號卷第7、51頁），惟上訴人仍指稱：所收受之3,000元是要轉交給「同哥」，因為海洛因是「同哥」的，「同哥」是其與黃義棠的上游等語。

佐以黃義棠於偵查中陳稱，LINE對話紀錄所載「他說只出三千」等語，是上訴人要黃義棠幫上訴人賣出海洛因，「同哥」是上訴人的上面（上游）等情（見偵字第2198號卷第168、169頁）。

則黃義棠是否僅係單純向上訴人購買海洛因之藥腳？已不無疑竇。

參以黃義棠於第一審審理主詰問時陳稱：「那陣子我沒有吃（第一級）」、「她（上訴人）賣給我，叫我賣給人家，但我不敢」，其後卻證稱「是我自己要吃的」、「我以前有一級的需求，不代表那段時間我沒吃一級的」等語（見第一審訴字卷二第108、109頁）。

黃義棠不論係以2,000元或3,000元購得（或交換）之海洛因，究係要自己施用，或係上訴人要求另行出售等情，與其於偵查及第一審審理時所稱，已有前後不一之情。

觀諸LINE對話紀錄，係上訴人先詢問黃義棠：「女生有沒有人點台阿？」，黃義棠回稱：「要問」，而上訴人要求黃義棠：「你不先問」，黃義棠回稱：「等不到你跟周處理」；

其後關於購買海洛因的代價，黃義棠均以「他」為主體回覆，如「他說不能一比一，所以他說三千可嗎，他有男的」、「他說只出三千」、「他男人很帥又建美的好男人」，並與上訴人續行通話後，又以「他說二千加一個男的」回傳上訴人，上訴人不願接受，告以「沒辦法啦二五半個最大如此」，並陳稱：「同哥在等我」、「不要就算了，三千都拿去，你趕快回來，同哥在等我的錢」等語。

雖黃義棠於第一審審理時證稱：我以「他」代稱自己，是因為如果我說是我自己要的，上訴人一定不跟我交換等語。

以共同販賣海洛因，將面臨嚴重罪責及身，黃義棠未必會據實陳明經過，其所稱為自己施用而購買一節，未必可信。

就上述對話對照以觀，似乎黃義棠為上訴人尋覓買主，黃義棠之前所稱上訴人要求其幫忙出售海洛因等情，不無可信之處。

則不論是否真有買主，或如黃義棠所稱其係虛構買主，依LINE對話紀錄，能否證明海洛因已交付？或已自所謂買主處收取3,000元或2,000元？亦即，黃義棠究係購買供自己施用，或係意欲與上訴人等人共同出售海洛因？以及是否已完成買賣交易，究屬販賣既遂或未遂？均不無疑問。

本件LINE對話紀錄並非通訊監察錄音譯文，且係上訴人於司法警察搜索現場，自行出示，其目的在證明黃義棠當時已不住在其租屋房間，黃義棠對於LINE對話紀錄的說法，前後反覆、不符，多次修改證詞，LINE對話紀錄能否佐證上訴人有販賣海洛因予黃義棠既遂犯行？殊值研求。

凡此攸關上訴人所為，係檢察官起訴所指「轉讓」第一級毒品，或販賣第一級毒品既遂或未遂罪？應詳加調查、審認。

原判決未進一步調查、釐清，遽行判決，有調查職責未盡及理由欠備之違法。

三、綜上所述，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響於法律適用及事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 林婷立
法 官 錢建榮
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 113 年 2 月 2 日