最高法院刑事-TPSM,112,台上,5537,20240419,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第5537號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官盧駿道
上 訴 人
即 被 告 魏振芳



選任辯護人 葉泳新律師
王聖傑律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年9月7日第二審判決（112年度上訴字第800號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第7770、7774、8073號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人即被告魏振芳（下稱被告）有如其事實欄所載，於民國111年4月24日販賣第二級毒品甲基安非他命1包予吳德賢之犯行，因而維持第一審論處被告販賣第二級毒品罪刑，及諭知相關之沒收、追徵，而駁回被告對於上開部分在第二審之上訴。

另以公訴意旨略稱：被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於111年4月25日上午9時至10時許，在其嘉義縣太保市後潭里後潭247號之3住處（下稱被告住處），販賣第二級毒品甲基安非他命1包予吳德賢，得款新臺幣（下同）3,000元或4,000元等情。

因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審判決關於其事實欄一之㈡部分論處販賣第二級毒品罪刑，及諭知相關之沒收、追徵，暨定應執行刑部分之判決，改判諭知被告無罪。

均已詳述其取捨證據、認定事實及得心證之理由，俱有卷存證據資料可資覆按。

二、上訴意旨：㈠檢察官上訴意旨略以：證人吳德賢歷次於警詢、偵查及第一審審理中，一致證稱：其於111年4月25日上午7時5分許，以電話聯繫被告，並於同日上午9時至10時許，在被告住處以3,000元或4,000元之價金，向被告購得甲基安非他命1包等語，且與雙方於同日上午7時5分許之通訊監察譯文內容相符。

而被告對於吳德賢指稱曾於同日上午7時5分與被告以電話聯繫後，在被告住處與吳德賢見面等情，亦不爭執。

堪認被告確有於同日上午9時至10時許販賣甲基安非他命予吳德賢之犯行明確。

原判決以兩人間上開通訊監察譯文內容，不足以補強證明被告有上開販賣甲基安非他命予吳德賢犯行，遽諭知被告此部分無罪，採證並非適法等語。

㈡被告上訴意旨略以：原判決引用伊與吳德賢間於111年4月24日19時2分許之通訊監察譯文內容，作為不利於被告之認定依據。

惟卷內並無執行機關依通訊保障及監察法第5條第4項規定提出之監察報告書，則上開通訊監察譯文是否具有證據能力，已有疑義。

況上開通訊監察譯文內容，並無任何有關毒品、數量及價格等明示或暗示之用語，至多僅能證明「吳德賢晚一點會過去找被告」之事實，顯不足以補強吳德賢之指述屬實。

原審僅憑吳德賢之指述，並無其他補強證據，遽論處被告此部分販賣第二級毒品罪刑，已屬可議。

而被告本件僅販賣甲基安非他命1小包予吳德賢1人，所得亦僅3,000元，犯罪情節極為輕微。

原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑，量刑顯然失衡云云。

三、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

又審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與經驗及論理法則無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為違法。

經查：㈠原判決認定被告於111年4月24日19時至20時許，在其住處以3,000元之對價，販賣甲基安非他命1包予吳德賢之犯行，係綜合吳德賢指稱：其先於當日19時2分許以電話聯繫被告購買甲基安非他命，再於當日致電被告後之稍晚，前往被告住處，以3,000元或4,000元之價金向被告購得甲基安非他命1包等語；

並參酌被告與吳德賢間於111年4月24日19時2分許聯繫購買毒品時之通訊監察譯文內容：「吳德賢：我阿賢，我回來了，我晩一點過去找你。

被告：喔」等語；

以及被告於警詢及偵查中坦承伊於當日19時2分許，在其住處曾交付甲基安非他命1包予吳德賢，並收取吳德賢交付之3,000元或4,000元等語之自白；

復敘明被告與吳德賢並非至親或有何特殊關係，自係基於營利意圖而販賣毒品，實無甘冒販賣毒品重罪而以平價提供毒品之可能，並參酌卷內其他相關證據，憑以認定被告確有上開被訴意圖營利而販賣第二級毒品之犯行明確，並非專以吳德賢所為不利於上訴人之證詞，作為認定上訴人有本件被訴犯罪之唯一依據。

且對於被告嗣後否認犯行，辯稱：吳德賢於當日雖曾來電，但伊並未理會，亦未與其見面云云，認不足採信，已在判決內詳予指駁及說明。

核其論斷，俱與卷內資料相符，並無如被告上訴意旨所指摘之採證違法。

至於原判決所引用被告與吳德賢間之上開通訊監察譯文，被告及其選任辯護人於原審行準備程序時，均明示同意具有證據能力，且經原審審酌採為證據之適當性後，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認具有證據能力，復經原審於審判期日依法播放勘驗通訊監察錄音內容以踐行調查證據程序（見原審卷第82至83頁、第138至139頁、第143至144頁）。

原判決引為本件論罪之依據，於法亦無不合。

㈡原判決綜合吳德賢之證言，及卷附被告與吳德賢於111年4月25日上午7時5分起之通訊監察譯文內容，及被告坦承 曾於當日上午9時或10時許，與吳德賢在被告住處見面等相關證據，說明吳德賢固指稱曾於當日以3,000元或4,000元之對價向被告購得甲基安非他命1包等情，然被告否認其詞，辯稱：吳德賢欠款未清，又來電要求購買毒品，故伊並未理會，該次並未販賣毒品予吳德賢等語。

而依吳德賢證詞，及卷附通訊監察譯文所示，吳德賢以電話聯繫被告當時，被告確無毒品，吳德賢復以電話一再催促被告向其上手尋求毒品來源。

且依其等間上開通訊監察譯文內容所示，至多僅能證明被告與吳德賢相約見面，尚無從進一步證明吳德賢指述兩人嗣後已於被告住處見面，並以3,000元或4,000元之對價向被告購得甲基安非他命1包之事實。

則本件既無其他補強證據，足以確證被告有此部分被訴販賣毒品犯行，尚難僅依吳德賢之指述，而為不利於被告之認定依據等旨，原判決已詳述其證據取捨及判斷之理由甚詳。

此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗或論理法則，即難遽指為違法。

檢察官上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執前詞指摘原判決關於諭知被告無罪部分不當，無非係就原審採證認事職權之適法行使，再事爭執，並非適法之第三審上訴理由。

四、按是否適用刑法第59條規定酌減其刑，係屬法院在符合法律規定之要件下，得依職權自由裁量之事項，故法院縱未適用上述規定酌減其刑，尚不生違背法令之問題。

本件原判決認定被告於111年4月24日19時至20時許，以3,000元之對價，販賣甲基安非他命1包予吳德賢等情。

依其上開販賣毒品之數量及金額觀之，犯罪情節尚非輕微，客觀上尚無量處最低度刑猶嫌過重，或依其犯罪情狀有何特殊原因而情堪憫恕之情形，因認被告所犯販賣第二級毒品罪並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

原判決因而認為第一審判決之量刑，尚稱妥適，遂予維持，駁回被告對於此部分在第二審之上訴。

核其對於科刑輕重之裁量，並未逾越法律授權之界限與範圍，亦無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形，自不能任意指摘為違法。

五、綜上，本件檢察官及被告之上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，無非係就原審調查、取捨證據及量刑職權之適法行使，或判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆諸首揭說明，其等本件上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 19 日
刑事第九庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬
法 官 蔡憲德
法 官 張永宏
法 官 林英志
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 113 年 4 月 23 日