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最高法院刑事判決
112年度台上字第5568號
上 訴 人 林昆鋒
選任辯護人 林孝甄律師
王聖傑律師
上 訴 人 謝云綱
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年10月4日第二審判決（112年度上訴字第2961號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署111年度偵字第6637、6638、6639、7314、7315、7316、7552號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審判決認定上訴人林昆鋒有如其犯罪事實欄（下稱事實欄）一至三所載各犯行、上訴人謝云綱有如事實欄一所載犯行明確，而㈠就事實欄一部分，依想像競合犯規定從一重論處林昆鋒犯共同運輸第二級毒品罪刑（尚犯私運管制物品進口）、事實欄二所示販賣第二級毒品5罪刑及事實欄三所示轉讓禁藥3罪刑；
㈡依想像競合犯規定從一重論處謝云綱犯事實欄一所示共同運輸第二級毒品罪刑（尚犯私運管制物品進口），並分別諭知相關沒收之宣告。
因林昆鋒對於事實欄一所示共同運輸第二級毒品、事實欄三所示轉讓禁藥部分，明示僅就刑之部分，以及事實欄二所示販賣第二級毒品部分，提起第二審上訴；
謝云綱則就事實欄一所示共同運輸第二級毒品部分提起第二審上訴。
經原審審理結果，㈠撤銷第一審對於林昆鋒事實欄二所示販賣第二級毒品、謝云綱事實欄一所示共同運輸第二級毒品部分之罪刑，分別改判仍⒈論處林昆鋒販賣第二級毒品5罪刑，⒉依想像競合犯規定，從一重論處謝云綱共同運輸第二級毒品罪刑（尚犯私運管制物品進口）。
㈡維持第一審對於林昆鋒事實欄一所示共同運輸第二級毒品、事實欄三所示轉讓禁藥所處之刑，及事實欄一所示對謝云綱、事實欄二所示對林昆鋒所為諭知相關沒收宣告之判決，駁回其等前開部分在第二審之上訴。
已分別載敘其取捨論斷所憑之依據及刑之審酌裁量理由。
三、林昆鋒部分㈠證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法。
又補強證據乃為增強或擔保實質證據證明力，而用以影響實質證據證明力程度之證據，是所補強者，非以事實之全部為必要，只須補強證據與證明主要事實存否之實質證據相互利用，綜合判斷，而能保障實質證據之真實性，並非屬虛構者，即屬充分。
被告之自白倘非出於訊（詢）問者之非法取供，縱其自白之動機係因出於犯罪後內心之恐懼，或欲藉此免於羈押並邀減刑寬典，均不影響其自白之任意性，果其自白與事實相符，自得採為論罪之證據。
⒈原判決依憑林昆鋒於偵查之自白及第一審所為不利於己之供述（坦承其有交付含有大麻煙油之電子煙各1支予謝云綱，共5次，並收取新臺幣〔下同〕6,000元之事實），佐以與其前開供述相符之證人謝云綱之證述，以及對話紀錄翻拍照片等證據資料，足以補強林昆鋒上開供述與事實相符，認定其有本件販賣第二級毒品之犯行，並就嗣後其於原審否認犯行並爭執其警詢及偵訊自白任意性之辯詞，如何不可採信之理由，詳予論駁。
所為論列說明，與卷證資料悉無不合，無悖乎經驗法則與論理法則，並非僅以林昆鋒之自白為唯一依據，核無違反證據法則可言。
⒉林昆鋒之上訴意旨以：其因長時間處於羈押狀態，經法官告知若不認罪將繼續羈押，才承認販賣第二級毒品罪嫌；
又謝云綱證述前後矛盾，憑信性極低，不足作為其自白之補強證據，指摘原審認事用法違背證據法則、判決理由矛盾、不備及調查未盡等違誤等語。
⒊卷查，林昆鋒於民國111年8月17日檢察官偵訊時供稱：「我都是給他（指謝云綱），跟他說如果有錢再給我，我跟他拿錢都是要成本價，他總共給我6,000元，這樣大概是5支含有大麻煙油的電子煙，他總共跟我買過5次，都是自己使用，1支1,200元，地點是在木柵的河堤，沒有在永和過，這6,000元他上週已經都付清了，謝云綱用他的機車去貸款。」
等語。
經檢察官進一步明確訊問：「你涉嫌販賣、轉讓、運送及走私第二級毒品，是否認罪？」答：「均認罪」等詞後，檢察官才向臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）聲請羈押，經宜蘭地院於同日訊問後裁定羈押並禁止接見通信。
足見林昆鋒於檢察官聲請羈押前，即自白其有上開販賣第二級毒品之犯行，非如其上訴所指，為避免繼續羈押而於法官面前自白犯罪。
此部分上訴意旨，顯非依據卷證資料而為指摘。
⒋於原審審理時，經審判長訊問：「對於被告在警詢、偵查、原審及本院之陳述，有何意見？被告有無受到威脅、利誘或不法取供？（提示並告以要旨）」，林昆鋒答：「有關販賣第二級毒品部分不實在，但是我沒有被強暴、脅迫或遭不正方法取供。」
等語。
其原審辯護人則答：「對於被告林昆鋒先前供述非出於強暴脅迫等不正訊問沒有意見，就其自白販賣部分，證明力於辯論時表示。」
等詞。
顯見林昆鋒及其原審辯護人於原審並未主張其偵訊自白非出於任意性，亦不爭執證據能力，且林昆鋒於檢察官偵訊時亦有辯護人在場為其辯護，足認其上開自白具有任意性，至於其嗣後於原審審理時翻異前詞，改稱其自白係為求交保而為虛偽之認罪陳述等語，此應僅係自白動機之問題，無關自白任意性之判斷。
原審既已探詢上訴人自白之任意性，上訴人於第一審及原審均未曾抗辯其自白非出於任意性，則該部分自白自應具有憑信性，並以與調查所得認定之事實相符，原審因而採為本案裁判之基礎，亦無違法可指。
此部分上訴意旨核係就原審採證、認事職權之行使及原判決已說明論斷之事項，以自己之說詞、持不同之評價，為事實之爭辯，依憑己意而為指摘，顯非上訴第三審之適法理由。
⒌查原判決所援引上開對話紀錄翻拍照片，應為林昆鋒與葉文豪間之對話，原判決記載為「謝云綱」與葉文豪之對話紀錄翻拍照片，顯係出於誤載，且於原判決結果不生影響，得由原審依聲請或依職權裁定更正即可，不得指為違法。
林昆鋒上訴意旨以：上開對話紀錄翻拍照片非其所為之對話，有遭人虛捏之可能，不足作為補強證據等語。
顯非依據卷內資料指摘，亦非上訴第三審之適法理由。
⒍林昆鋒上訴意旨所引本院109年度台上字第4322號、112年度台上字第3620、3670號判決，均與本案事實不同，無從比附援引作為本案判斷之論據，其執以指摘原判決不當，同非上訴第三審之適法理由。
㈡現行刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，關於證據之調查，以當事人主導為原則，必於當事人主導之調查證據完畢後，認為事實猶未臻明瞭，為發現真實，法院始有對與待證事實有重要關聯，且客觀上有調查之必要性及可能性之證據，依職權介入，為補充調查之必要。
且此調查職權發動與否，事實審法院自有依個案具體情況，斟酌裁量之權。
如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。
卷查原審於審判期日，審判長詢以：「尚有何證據請求調查？」林昆鋒及其原審辯護人均答：「無」等語，有審判程序筆錄可稽。
且原判決已綜合卷附相關證據資料，就林昆鋒本案販賣第二級毒品犯行，詳予認定，並無不明瞭之處。
原審未另為其他無益之調查，無違法可言。
林昆鋒上訴意旨以：謝云綱證述不實，原審應詳查其是否有如謝云綱所述販賣第二級毒品，且未調查其遭扣案之手機內LINE記事本有無紀錄謝云綱積欠其之款項，以釐清其究竟是販賣還是轉讓，指摘原判決有調查未盡及理由不備之違法。
此一指摘，顯非適法之第三審上訴理由。
㈢刑法第59條係以犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重為要件，此係立法者制定刑罰法規範時，考量犯罪情狀之多樣與複雜，於法定刑外所設例外調節規定之一，藉以在制裁規範上保留足夠之裁酌空間，俾法官得在具體個案，對被告量處適當刑罰。
既屬例外授權，復已設定嚴格之要件，自僅符合要件者，始得據以減刑。
而憲法法庭112年憲判字第13號判決主文第二項創設之減刑事由，係憲法法庭尊重立法者就毒品刑事政策之優先評價特權，本於司法自制，就販賣第一級毒品罪違憲部分所為替代性立法，係過渡期間保障人民之基本權不受違憲侵害所必要之權宜措施，其效力範圍亦僅限於此，不宜任意擴張比附援引於其他販賣毒品罪，或單以該判決為據，置刑法第59條所設要件於不顧，逕適用該條規定減刑。
又適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，法律並未明定有罪之判決書，應於理由內記載不適用該條規定之理由。
原審未認本件有前揭規定之適用，縱未於理由內特別說明審酌之情形，不生違法問題。
林昆鋒上訴意旨以：其係因本身疾病及需要而購入含有第二級毒品四氫大麻酚成分之膏狀物，其僅有單一購入行為，數量不多，僅4瓶（毛重合計2,369公克）、6瓶（毛重合計3,625.5公克），且未實際流入市面，未生任何實害，最低本刑卻為有期徒刑10年之重罪，而有情輕法重之情形；
又縱認其有5次販賣第二級毒品之犯行，然最低本刑為有期徒刑10年之重罪，時間密接、對象同一，販賣數量、金額甚微，係為舒緩謝云綱焦慮情緒，並未危害他人或社會治安；
其於偵查中曾自白犯罪，依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨之法理，本件應適用刑法第59條規定酌減其刑，原審未依該規定減輕其刑，容有違誤等語。
此一指摘，難認屬適法之第三審上訴理由。
㈣刑法第66條為關於減輕其刑之標準所設規定，其本文與但書規定所謂減輕其刑至二分之一，乃指減輕之最大幅度，法院裁判時可本於職權在此幅度內酌量，並非必須減輕至二分之一。
如法院依職權適法裁量減輕之刑度係在此範圍內，而無悖於前述量刑原則，即難遽指為違法。
本件原判決關於林昆鋒轉讓禁藥部分之量刑，以第一審判決適用毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2項之規定減輕其刑後，審酌刑法第57條所定之一切情狀，分別量處有期徒刑7月、7月、9月，核屬妥適，而予維持，屬原審刑罰裁量職權之適法行使，並未逾越法律規定之範圍，亦與罪刑相當原則無違。
林昆鋒上訴意旨以：轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，然依毒品條例第17條第2項之規定減刑後，卻判處有期徒刑7月、7月、9月，完全看不出有減刑，顯然有違罪刑相當原則等語。
核係對於原判決刑罰裁量權之行使，持憑己見而為指摘，亦非第三審上訴之適法理由。
㈤刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項。
原判決就林昆鋒共同運輸第二級毒品及轉讓禁藥部分，說明第一審判決就轉讓禁藥部分依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑後，並具體斟酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審各科處共同運輸第二級毒品及轉讓禁藥部分所示之刑，另撤銷林昆鋒販賣第二級毒品部分，以其之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項（包括犯罪之動機、目的、手段、販賣之數量、價錢等犯罪情節，犯罪所生之危害、素行、自述之智識程度、自行提出之量刑參考證據及犯後態度等一切情狀），而為刑之量定，及與共同運輸第二級毒品、轉讓禁藥部分之刑定應執行有期徒刑14年，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定之範圍，又無濫用刑罰裁量權、違反比例原則之情形，於法並無違誤。
林昆鋒上訴意旨以：其犯罪情節尚屬輕微，且自白犯行，無庸耗時浪費訴訟程序，態度良好，深具悔意，經過本件偵審程序、羈押禁見之煎熬，已記取教訓，不會再犯，將繼續專心致力於教育工作，作育英才，以回饋社會，指摘原判決量刑過重等語。
核係就原審量刑裁量之職權行使及原判決已斟酌說明之事項，依憑己意而為指摘，並非適法上訴第三審之理由。
㈥林昆鋒對於第一審判決關於共同運輸第二級毒品、轉讓禁藥部分，既明示僅就刑之部分上訴，則第一審判決關於上開部分之論罪、沒收，均不在原審之審判範圍。
上訴人提起第三審上訴，除上開刑之部分外，另就不在原審審判範圍之「共同運輸第二級毒品部分有毒品條例第17條第3項規定適用」、「轉讓禁藥部分認事用法有無違反經驗法則、論理法則」及「原審未調查謝云綱於111年6月有無回臺灣，以釐清其可否取得林昆鋒轉讓之大麻電子煙」等節而為爭執，尤非適法之第三審上訴理由。
四、謝云綱部分 ㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。
又所謂補強證據，其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與其他證據相互印證結果，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。
本件原判決依憑謝云綱於偵查、第一審羈押訊問及原審所為不利於己之供述（坦承其投資35,000元，與林昆鋒合資購買內有大麻之包裹，係其委託「傑夫」將之自美國加州寄送來臺，且為警包圍時，立即通知葉文豪不要領取包裹），佐以與其前開供述相符之證人林昆鋒、葉文豪（2人均為共同正犯）之證述，以及郵包寄件資料、掛號郵件簽收（收據）清單、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據暨照片、通聯調閱查詢單、通訊監察譯文、法務部調查局函文、濫用藥物實驗室鑑定書、內政部警政署航空警察局臺北分局函文、扣案含有四氫大麻酚成分之膏狀物及行動電話等證據資料以為補強，而為謝云綱確有本件共同運輸第二級毒品犯行之認定。
並說明謝云綱之自白如何與事實相符，可採為判決依據。
以及就謝云綱所為「其最初想獨攬所有罪責，方為不利於己之供述，故歷次所述均與事實不符」之辯詞，及林昆鋒於第一審及原審所為關於謝云綱並未參與本件運輸毒品犯行之供述，敘明如何均不足採納等情。
所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違背經驗法則與論理法則。
原判決並非單憑謝云綱之自白，即行論罪，核無違反證據法則可言。
謝云綱上訴意旨以：由林昆鋒於原審之證述及葉文豪之證詞，均可證明謝云綱並未參與本件運輸毒品犯行，原判決僅採納謝云綱案發時敘述不清之說詞，置謝云綱、林昆鋒後續鉅細靡遺、彼此相符、顯為實情之供述於不顧，認定謝云綱本件犯行，所為事實認定、證據取捨違反經驗法則、論理法則及補強法則，論理上違反無罪推定原則、證據裁判主義、嚴謹證據法則等語。
係就原審採證、認事職權之合法行使及原判決已說明論斷之事項，以自己之說詞或持不同之評價，而為指摘，顯非上訴第三審之適法理由。
㈡刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項。
又共同正犯科刑時應審酌之犯罪一切情狀，未盡相同，基於責任個別原則，自不得單純以共同正犯之量刑輕重有別，執以指摘事實審法院量刑違法。
原判決關於量刑，已以謝云綱之責任為基礎，具體審酌關於刑法第57條所列各款事項（包括犯罪之動機、目的、手段、運輸毒品之種類、數量、參與之程度及角色、犯罪所生之危害、素行、智識程度、家庭生活經濟狀況及犯後態度等一切情狀），在罪責原則下行使其裁量權，所為刑之量定，核屬妥適。
所處之刑，既未逾越法定刑度，又無濫用其裁量權限或違反比例原則等情形，於法並無違誤。
謝云綱上訴意旨以：相較於林昆鋒而言，其參與程度甚低，大部分過程均由林昆鋒主導進行，其均處於不知情之狀態，犯行嚴重程度不可相提並論，原判決未慮及上情，判處其與林昆鋒同樣高達10年以上有期徒刑，而葉文豪僅量處有期徒刑1年8月，顯有違罪刑相當、比例原則等語。
惟謝云綱與林昆鋒、葉文豪就參與犯罪之情節、個人量刑及刑之減輕事由各異，且原判決業已敘明如何審酌共同正犯之犯罪一切情狀而為量刑之理由，並無違法可言。
此部分上訴意旨，核係對原審裁量職權之合法行使與原判決已斟酌說明之事項，以自己之說詞或持不同之評價為指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
五、依上所述，上訴人2人之上訴皆違背法律上之程式，均應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
刑事第六庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 楊智勝
法 官 林英志
法 官 林怡秀
本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚
中 華 民 國 113 年 2 月 2 日
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