最高法院刑事-TPSM,112,台上,5638,20240125,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第5638號
上 訴 人 張洋銘




凃英倫




上列上訴人等因侵害墳墓屍體等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年9月19日第二審判決（112年度上訴字第1868號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第2787、2788號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認為上訴人張洋銘、凃英倫有如原判決犯罪事實欄所載之共同發掘墳墓而盜取他人火葬遺灰、恐嚇取財各犯行明確，因而維持第一審關於依想像競合犯之規定，從一重分別論處上訴人2人共同發掘墳墓而盜取火葬之遺灰各罪刑，暨相關沒收部分之判決，駁回上訴人2人在第二審之上訴。

已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。

採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

又刑法發掘墳墓罪，旨在保護社會敬重墳墓之善良風俗。

所稱「墳墓」，係指安置人類屍體、遺骨、遺髮或火葬後遺灰，藉以祭祀追念死者之處所。

至其外觀有無墓碑或墓門，則非所問；

所謂「發掘」，係指除去墳墓上覆土之全部或一部，或掘穿墓石，或損壞墳墓之建築等行為而言。

原判決綜合上訴人2人之部分供述，佐以證人即告訴人羅才仁、邱麗卿之證詞，及卷附刑案照片、彰化縣警察局刑案現場初步勘查報告表（下稱勘查報告）暨所附之現場照片、贓物認領保管單、監視器翻拍照片、通訊軟體LINE暨Messenger對話紀錄截圖、行動電話簡訊暨來電紀錄內容截圖等證據資料，憑以認定上訴人2人得悉羅結火葬遺灰之骨灰罈安葬在彰化縣彰化市第七公墓內之家族墳墓（下稱系爭墳墓），竟共同持油壓剪及拔釘器破壞、撬開系爭墳墓鐵窗，侵入其內，再以拔釘器破壞隔絕該骨灰罈與外界之水泥牆面，以此方式發掘系爭墳墓，盜取裝有羅結火葬遺灰之骨灰罈之犯罪事實，並敘明如何認定系爭墳墓，屬刑法所稱之墳墓，且上訴人2人所為該當「發掘」墳墓之構成要件等旨之理由甚詳。

凡此，均屬原審採證認事職權之合法行使所為之論斷說明，並係合乎推理之邏輯規則，尚非主觀之推測，核與經驗法則及論理法則無違，且無理由不備或矛盾、調查職責未盡之違法情事。

且查系爭墳墓不僅位於上址第七公墓內，其上並標註「羅家墓園」，復立有墓碑，而羅結火葬遺灰之骨灰罈則安置該建築內，此有勘查報告所附之現場照片可參，堪認該處乃安置羅結火葬之遺灰，藉以祭祀追念羅結之處所。

則原審認該處為墳墓，上訴人2人以前述不法手段損壞構成墳墓建築一部之鐵窗，該當發掘墳墓之構成要件，自無違法可指。

上訴人2人上訴意旨，猶執陳詞，以該處僅為羅才仁家族私人存放先人骨灰之處所，且設有鐵門供人出入，並非墳墓。

又其等破壞鐵窗之舉，亦不該當發掘之構成要件云云，指摘原判決違法，乃係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已說明事項，任意指摘為違法，抑或單純為事實上之爭執，均非適法之第三審上訴理由。

行為人之故意犯行，是否應依刑法第47條第1項前段之規定論以累犯，乃「法律要件判斷」之問題，至是否依同條項後段之規定加重其刑，依司法院釋字第775號解釋意旨，於事實審而言，則係「法律效果裁量」之問題。

構成累犯之個案犯行是否加重其刑，係法律授權事實審法院得自由裁量之事項。

衡以本件張洋銘為累犯及違反社會善良風俗非輕之犯罪情節，並無上開解釋意旨所示情事，況原判決已說明依本件犯案情節，有依累犯規定加重其刑之理由，核無罪刑不相當及理由不備之情形，張洋銘上訴意旨此部分指摘，難認是合法之第三審上訴理由。

刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其裁量未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法。

原判決已說明第一審判決如何以凃英倫之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列一切情狀，而為量刑，並無不當，因而予以維持等旨；

且就凃英倫第二審上訴意旨指摘第一審量刑過重云云，如何認為無理由等情，亦詳為論述，經核屬事實審法院裁量權之適法行使，尚無逾越法定刑之範圍或顯然失當而有違罪刑相當原則之情形，即無違法可言。

又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

原判決已敘明上訴人2人本件犯行，如何在客觀上不足引起一般人同情，並無情輕法重之情形，因而未適用刑法第59條規定酌減其刑等情甚詳，核其此部分論斷，於法並無不合。

上訴人2人上訴意旨漫指原判決對凃英倫量刑過重，又未依刑法第59條規定酌減其等之刑度，均於法有違云云，乃就原審量刑及酌減與否職權之適法行使，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

至上訴人2人其餘上訴意旨，經核亦均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有不適用何種法則，或如何適用不當之情形，同非適法之第三審上訴理由。

綜上，上訴人2人關於發掘墳墓而盜取火葬之遺灰部分之上訴，俱不合法律上之程式，均應予駁回。

上開得上訴第三審部分之上訴，既從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係，經第一審及原審均認有罪，屬不得上訴第三審之恐嚇取財未遂部分之上訴，亦無從為實體上審判，皆應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉
法 官 林海祥
法 官 張永宏
法 官 江翠萍
本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日