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最高法院刑事判決
最高法院刑事判決
112年度台上字第5644號
上 訴 人 謝國獻
選任辯護人 張志全律師
王國棟律師
上 訴 人 許政鎧
選任辯護人 戴維余律師
上列上訴人等因違反個人資料保護法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年10月3日第二審判決（112年度原上訴字第65號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度少連偵字第77號，108年度軍偵字第24、32、44號，108年度偵字第9877、15637、27258號，109年度偵字第8764、12423、12486號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以上訴人謝國獻、許政鎧（下合稱上訴人等）有原判決事實欄（下稱事實）二所載共同非法利用柯麗卿個人資料、傷害、妨害柯麗卿出席董事會之權利、事實三所載共同非法利用戴錦銓個人資料、對戴錦銓恐嚇危害安全、無故侵入建築物、共同非法利用鍾德美個人資料、對鍾德美恐嚇危害安全等犯行，因而撤銷第一審關於事實二論處上訴人等共同犯個人資料保護法第41條第1項之非公務機關未於蒐集特定目的必要範圍內利用個人資料2罪刑（下稱非法利用個資罪，事實二競合犯教唆強制罪、教唆修正前傷害罪，事實三競合犯教唆恐嚇危害安全罪〈恐嚇鍾德美部分〉）之有罪判決，以及上訴人等被訴關於事實三對戴錦銓教唆無故侵入住宅、教唆恐嚇危害安全部分之無罪判決，改判均依想像競合之例，分別從一重論處上訴人等共同犯非法利用個資2罪刑（事實二競合犯修正前共同傷害罪、共同強制罪，事實三競合犯共同恐嚇危害安全2罪〈恐嚇戴錦銓、鍾德美〉、共同無故侵入建築物罪〈對戴錦銓〉。
謝國獻各處有期徒刑〈以下所載主刑種類均相同〉2年8月、2年4月，許政鎧各處1年2月、1年，並分別定應執行刑3年10月、1年6月，許政鎧併宣告緩刑4年），另就許政鎧為沒收之宣告，已詳述其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
三、上訴人等就得上訴第三審之非法利用個資、對戴錦銓恐嚇危害安全、侵入建築物等罪名部分之上訴意旨分述如下：㈠謝國獻部分：⒈原判決依憑上載有柯麗卿、戴錦銓、鍾德美（下合稱被害人等）之個人資料文件、照片檔案等（下稱本案個資文件）作為本案證據，惟該證據係自臺北市政府警察局刑事警察大隊（下稱市刑大）製作之數位證物勘察報告（下稱勘察報告）列印而成，依數位證物移交保管清冊所載，無法證明勘察報告之標的為保管清冊上所載之何部筆記型電腦，且依證人吳思怡之證詞，亦不能證明該勘察報告是針對扣案之證物編號108060039-0011號筆記型電腦（下稱扣案證物）為勘察，不得作為本案之證據。
又依行政院所訂頒之「政府機關（構）資安事件數位證據保全標準作業程序」第5點第5款、第6點第4款以及內政部警政署所訂頒之「刑事鑑識規範」第67條、「警察機關刑案證物室管理作業規定」第2、3、5、7、8、9、11、12、18條（下稱上開規範、標準作業等），證物移送之交接過程應記錄明確，以確保證物完整一致；
現場所蒐集之數位證據應確實清點，每一項證據應分別填寫一張證據監管鏈表，並固定至對應之證據收集容器或公文袋上；
證物室門禁管制系統，應依權限管理，並留存紀錄，證物室管理人於證物存放或領取時，應詳實登錄案名、存放或領取人、日期、時間及證物內容、數量等資料，會同存放或領取之人檢視及確認，並於管制登記簿內註記簽章，且證物室門禁管制及監視錄影等數位紀錄資料至少應保存一年。
然市刑大於民國108年8月1日取出製作光碟映像檔副本當日，沒有數位證物送驗移交保管清冊中記載取出製作電腦硬碟映像檔之註記紀錄，勘察報告及本案個資文件，製作及取得之過程，經核與上開規範、標準作業等不符，屬未經合法調查之證據，並無證據能力，乃原判決認市刑大取驗證物過程無須遵守上開規範、標準作業等，並以市刑大取出證物勘察，係於同一辦公處所作業，其取出勘察之時間、場所密接為由，採認本案個資文件勘採自扣案證物，採證違反刑事訴訟法第155條第2項之規定，並有應調查之證據未予調查之違法。
⒉依許政鎧歷次陳述以觀，其單純是因為與謝國獻為好朋友，且謝國獻答應給予酬勞，才受謝國獻唆使而找人代為執行謝國獻所委託之事，且許政鎧與被害人等均不認識，素無仇怨，自然原無犯罪之意思，主觀上應無與謝國獻共同謀議之意思。
原判決對於謝國獻如何與許政鎧共同謀議事實三㈡1之犯行，諸如：如何分工、找人執行、如何執行等，均未詳予認定記載，亦未說明所憑之證據，復未說明謝國獻究竟是行為之支配、意思之支配或功能性之支配，率認謝國獻為同謀共同正犯，且未說明證人李振祥第一審所為關於許政鎧指示不再繼續跟蹤或毆打戴錦銓等對謝國獻有利之證詞，何以不予採認之理由，有判決未依卷內事證、判決理由不備及適用法則不當之違誤。
⒊事實三㈡1⑴記載：陳俊傑、吳偉任不知悉資訊來源形式，其等加入之犯意聯絡，不包括非法利用個資部分等旨，惟理由肆二㈡3內載敘：上訴人等與李振祥、張晉嘉、陳俊傑、吳偉任、許○瑋（僅關於108年1月29日恐嚇危害安全部分）間，就事實三關於戴錦銓部分之非法利用個資、無故侵入建築物及恐嚇危害安全等犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯等旨；
又事實三㈡2⑴內記載：「…（其中張晉嘉、陳俊傑及少年林○毅不知悉資訊來源形式，其等加入之犯意聯絡不包括非法利用個資部分）」等旨，惟理由肆二㈡4內，載敘上訴人等與李振祥、張晉嘉、陳俊傑及林○毅間，就犯罪事實三㈡部分之非法利用個資、恐嚇危害安全等犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯等旨；
再事實三㈠內記載：「…由謝國獻委託不知情之孫正宇於108年1月10日前某日，前往新北市…，將載有戴錦銓…及載有鍾德美…密信」等旨，惟理由叄二㈡及叄二㈢2⑴內載敘：「孫正宇是於108年1月中旬前往新北市交付…特定文件給許政鎧等」之旨；
又事實三關於戴錦銓、鍾德美部分㈡內記載：「許政鎧取得上開個人資料與謝國獻指示之文件、密信後，即於同年月10日交付李振祥」等旨，惟理由叄二㈢2⑴關於鍾德美、戴錦銓部分，載敘：「證人許政鎧復證稱：108年1月中旬謝國獻跟我聯絡說有事情要麻煩我，本來聯絡時是說謝國獻跟我聯絡時是說謝國獻要親自跟我見面，但他臨時走不開，所以請他助理孫正宇過來，交給我牛皮紙袋，…我後來聯絡王煜堤，王煜提再交給他朋友李振祥」等旨，均前後記載矛盾，有事實與理由不符之違失。
⒋理由說明：上訴人等與同案被告是同謀共同正犯，惟於理由肆二㈠2內載敘：上訴人等與同案被告間就事實二非法利用個資犯行，有行為分擔，均為共同正犯，及於理由肆二㈡2載敘：上訴人等與李振祥、張晉嘉、陳俊傑及林○毅間就事實三鍾德美部分之非法利用個資犯行，有行為分擔，亦有理由與理由矛盾之違誤。
⒌事實三㈠認為此部分是謝國獻犯罪計劃範圍內所得預見，惟於原判決第24頁復認定係張晉嘉等人臨時起意所為，亦有判決理由前後矛盾、適用法則不當之違背法令情事。
⒍理由伍、三載敘其量刑審酌謝國獻迄今仍未彌補其所造成之損害，且未曾取得被害人等之諒解，犯後態度不佳等旨，係以謝國獻未與被害人等和解，態度不佳等情，資為審酌量刑之準據，惟此無異將謝國獻否認或抗辯之內容，據為負面評價，罔顧謝國獻上開自由陳述、辯明、辯解（辯護）等訴訟防禦權之合法行使，以此作為量刑因子，自與刑法第57條第10款之規定意旨有違；
且未說明上訴人等為何有差別對待，量刑不符合比例及實質平等原則。
㈡許政鎧部分：⒈原判決就事實三㈡1、2對戴錦銓所為侵入建築物、恐嚇危害安全罪部分改論許政鎧為共同正犯之理由，只著重於謝國獻出資僱凶，並未具體指出許政鎧有何共同犯罪之意思，有判決不備理由之違誤。
⒉張晉嘉、陳俊傑、吳偉任於108年1月24日下午前往○○大廈，並未直接向戴錦銓表示或傳達加害之旨，亦未要求他人轉達惡害之通知，縱戴錦銓事後因長榮公司警衛之報告，或因看見公告而心生畏懼，仍與恐嚇罪之構成要件不符，原判決未具體指出實行行為人究竟係何者；
於何時、何地、向何人為何種惡害之通知，即逕認許政鎧共犯恐嚇危害安全罪，有判決理由不備之違背法令。
⒊事實三㈡1部分除非法利用個資罪外，其他罪名公訴意旨認為許政鎧成立教唆犯，經第一審判決就此部分判決無罪，許政鎧對於第一審判決並未不服，亦未提起上訴，被害人等聲請檢察官上訴，也僅針對謝國獻部分，未料檢察官上訴之對象竟包含許政鎧，案經原審審理後將許政鎧對於事實三㈡1部分改判有罪，並將公訴意旨原認定為教唆犯部分，均改論以共同正犯，宣告刑度復遠高於第一審判決之刑度，甚且超過未得到被害人等諒解之實行行為人，原判決之量刑過重違反比例原則。
四、惟：㈠所謂證據能力，係指證據得提出於法庭調查，以供作認定犯罪事實之用，所應具備之資格；
此項資格必須證據與待證事實具有自然關聯性，符合法定程式，且未受法律之禁止或排除，始能具備。
我國刑事訴訟法對於數位證據之取得，並未特別規範何種情形下不具適法之證據能力，自應依其取得之過程是否違反刑事訴訟法之相關規定，據以判斷其證據能力之有無。
謝國獻上訴意旨所指上開規範、標準作業等，係上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之行政規則，非可作為證據資料是否具有適法之證據能力之法律事項之判斷。
本案個資文件係司法警察（官）使用鑑識工具從合法扣得之謝國獻使用之電腦內部硬碟中以物理作用取得之數位紀錄，勘察報告本身屬謝國獻以外之人於審判外之書面陳述，應受傳聞法則之規範，固然不得單以勘察報告之內容作為認定該數位紀錄採自謝國獻電腦硬碟之證據，而逕以其採得之數位紀錄作為不利於謝國獻之證據；
然倘該數位紀錄經勘察採證之司法警察（官）到庭接受交互詰問，賦予謝國獻反對詰問之機會，並經判明其採證之標的、過程均無變造、偽造之情，非不得以該數位紀錄作為本案具關聯性之證據。
原審就謝國獻辯稱及其原審辯護人辯護稱：從勘察報告列印出來之本案個資文件無證據能力乙節，已依憑勘察報告製作人即證人吳思怡於第一審之證述，以及卷附市刑大之勘察報告內容為據，本於相同之見解，說明：個資文件之檔案內容，係使用數位鑑識工具，將扣案證物之硬碟製作映像檔副本，並同步進行驗證碼值演算；
又鑑定單位內部人員係於同一辦公處所作業，將證物取出鑑識再放回等行為，於時間、場所甚屬緊密，並無移送、交接或運送，無遭變更之疑慮，檢察官已以適當之方法，釋明證據之關聯性，且無遭偽造、變造之情，應有證據能力等旨，所為論斷並未違反證據法則，亦無應予調查之證據未予調查之違誤。
㈡再採證認事原屬事實審法院之職權，證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
⒈原審已依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於判決中說明如何認定上訴人等共同非法利用被害人等個人資料及有共同無故侵入建築物、恐嚇戴錦銓等犯行等旨（見原判決第16至21頁），經核原判決之前開論斷，與經驗法則、論理法則無違。
⒉刑法第306條第1項之無故侵入建築物罪，不以行為人確實明知犯罪事實之發生為必要，倘行為人主觀上對於無故侵入建築物之構成要件實現有所預見，而聽任其發展，該結果之發生並不違背其本意，仍應論以無故侵入建築物罪。
原判決關於此部分說明：上訴人等既事先透過李振祥指示陳俊傑等人依其等提供之個資文件恐嚇戴錦銓，自能預見倘未能即時於路上攔截戴錦銓，亦可能因跟蹤之結果無故侵入戴錦銓之住宅停車場，而有侵入建築物之不確定故意等旨（見原判決第24頁），於法核無不合。
至其理由中所指「臨時起意」無故侵入建築物，顯係意指上訴人等與李振祥、張晉嘉、陳俊傑、吳偉任為遂行恐嚇戴錦銓之目的，於跟蹤戴錦銓之過程中，因應各種可能狀況而共同臨時無故侵入建築物，非意指前開3人自行逸脫犯罪謀議外，單獨決意無故侵入建築物，並無理由矛盾之情形。
⒊刑法第305條之恐嚇危害安全罪，固以惡害通知為必要，惟前開條文並未明定行為人惡害通知之態樣，是不論恐嚇行為為明示或暗示，倘就一般社會客觀認識，確足使人產生恐懼或生活不安即足成立本罪，不以親自或託人告知為限。
原判決認上訴人等以事實三㈡1⑵⑶所示之無故進入○○大廈之停車場、持甩棍進入長榮公司停車場，詢問戴錦銓是否駕駛公司車輛等舉，使戴錦銓心生恐懼而更換平日乘坐之車輛，戴錦銓亦屬受惡害通知，使其心生畏懼致生危害於安全等旨（見原判決第24頁），核與一般人對於住宅、公司大樓之警衛對不明人士突然闖入大樓停車場內尋找某特定人之異常舉措，理應有所警戒而通知該特定人之社會客觀認識相符，原判決前開論斷，於法亦無不合。
⒋刑法之共同正犯，其正犯性理論係「一部行為全部責任」原則，依一般採用之犯罪共同說，共同正犯之成立，各參與犯罪之人，在主觀上具有明示或默示之犯意聯絡（即共同行為決意），客觀上復有行為之分擔，即可當之。
是行為人與其他行為人之犯意聯絡內容中，明示自己僅予實行犯罪之助力，而自己並未至犯罪現場，參與犯罪行為之實行，此等共同正犯即稱為視他人實行行為為自己實行之同謀共同正犯，該同謀共同正犯雖未親自實行構成犯罪事實，然於功能犯罪支配上，某程度亦有行為分擔，故原判決於理由欄載敘上訴人等均有行為分擔等語，並無矛盾，且原判決於事實、理由論述上訴人等就事實三㈡1⑵⑶之犯行分別與李振祥、張晉嘉、陳俊傑、吳偉任、許○瑋共同犯罪，已於判決理由說明：許政鎧、李振祥、張晉嘉、陳俊傑、吳偉任、許○瑋彼此無怨隙，倘非謝國獻提供資金及明確指示，張晉嘉、陳俊傑、吳偉任、許○瑋等人實無事實三㈡1⑵⑶所示無故侵入建築物、恐嚇戴錦銓之行為之理，上訴人等係以自己共同犯罪之意思，事先謀議而僅由其中張晉嘉、陳俊傑、吳偉任、許○瑋實行犯罪行為等旨（見原判決第24、25頁）。
至原判決雖未說明李振祥有關許政鎧指示不再繼續跟蹤毆打戴錦銓等詞是否不足為有利於謝國獻之認定，然謝國獻既出資僱請他人依其文件指示為事實三㈡1⑵⑶之行為並已遂行恐嚇行為，謝國獻如未再進一步指示，本無需再執行，縱許政鎧係自行認定已達目的而決定不再跟蹤戴錦銓，亦與謝國獻是否為事實三㈡1⑵⑶之無故侵入建築物、恐嚇危害安全犯行之同謀共犯，沒有關聯，原判決未贅為說明，亦無判決理由不備之違誤。
㈢科刑判決之事實記載與理由之說明或理由之說明間雖然不相一致，然除去該部分之記載，仍應為同一事實之認定，且該記載不影響判決之本旨者，按之無害違誤審查原則，即不得執為上訴第三審之理由。
原判決事實三㈡1、理由肆二㈡3、理由肆二㈡4、事實三㈡2⑴關於張晉嘉、陳俊傑及林○毅是否為非法利用個資罪之共犯之記載、事實三㈠、理由叄二㈡及叄二㈢2⑴關於謝國獻委託孫正宇交付欲恐嚇鍾德美之密信給許政鎧之時間記載固有前後略為不符情事，然上開各節，並不影響謝國獻共同非法利用個資犯行之本旨，另事實三及理由叄二㈢2關於許政鎧有無透過王煜堤將鍾德美、戴錦銓等個資文件將轉交李振祥，僅判決記載詳略問題，前後記載並無不符，亦顯不足以影響判決本旨，均不得執此作為上訴第三審之理由。
㈣按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定本刑，且符合比例原則、公平原則，即不得遽指為違法。
原判決就上訴人等所犯2罪，已審酌刑法第57條所列各款科刑輕重應審酌之事項而為量刑，就許政鎧部分復載明：公訴人就許政鎧請求從輕量刑、告訴代理人表示希望給予緩刑機會等情，並就上訴人等2罪刑之外部界限範圍內，考量裁量權內部抽象價值要求，審酌行為人人格、各罪關係、時空密接及獨立程度等情，定其等應執行刑，核均未逾越法定刑度，且無濫用裁量權限之情事，自難率指為違法。
再：⒈謝國獻部分：原判決於量刑部分記載，謝國獻迄未彌補其所造成之損失，且未曾試圖取得被害人等之諒解等旨（見原判決第34頁），係就刑法第57條第10款所定「犯罪後之態度」為斟酌，並未以謝國獻否認或抗辯之內容，據為負面評價。
且刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時，仍應審酌刑法第57條各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，原判決既同時載明許政鎧之量刑因子，即已說明上訴人等量刑之差別對待之理由，於法均無不合。
⒉許政鎧部分：按由被告上訴或為被告利益而上訴者，不得諭知較重於原審判決之刑。
但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第370條第1項定有明文。
依上開規定之反面解釋，檢察官為被告之不利益提起上訴，經認有理由者，自得諭知較重於原審之刑度。
經查：本案第一審判決後，檢察官不服第一審判決，主張第一審就事實三㈡1
⑵⑶無故侵入住宅、恐嚇危害安全無罪部分應改判有罪，且主張許政鎧亦量刑過輕（見臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴書第5頁倒數第4行）提起第二審上訴，已為許政鎧之不利益提起上訴，且本件業經原審認檢察官此部分之上訴有理由，將前開被訴事實部分改判有罪且認第一審量刑過輕，撤銷第一審之判決改判處較重之刑，揆諸上開規定意旨，並無違反不利益變更禁止原則可言。
五、綜上，上訴人等前揭上訴意旨，或係重執其等在原審辯解各詞，或係執其等之個人主觀意見，就無關判決本旨之枝微細節、原審採證認事、量刑之適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，任意指摘違法，均難認係上訴第三審之適法理由。
至上訴人等其他上訴意旨亦未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，應認上訴人等關於其等得上訴第三審部分之上訴，俱違背法律上之程式，均予以駁回。
至上訴人等就事實二所犯強制罪名、修正前傷害罪名，以及事實三㈡2之對鍾德美所犯恐嚇危害安全罪名部分，既經第一審及原審均認為有罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列，不得上訴於第三審法院之案件，縱上訴人等所犯此部分罪名，與上開得上訴第三審部分罪名，分別有想像競合之裁判上一罪關係，但上訴人等所犯得上訴第三審之罪名部分之上訴既不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體判決，則對於上訴人等所犯此部分罪名，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 3 月 21 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 3 月 25 日
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