最高法院刑事-TPSM,112,台上,920,20240117,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第920號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官謝志明
上 訴 人
即 被 告 林字璿



上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年11月1日第二審更審判決（110年度上更一字第159號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第9103、9104號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由

一、本件原判決撤銷第一審論處上訴人即被告林字璿（下稱被告）共同製造第二級毒品罪刑之判決，變更檢察官所引起訴，法條改判論處被告犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪刑，固非無見。

二、惟查： ㈠原判決於其理由欄（下稱理由欄）貳、二之㈠及㈡援引證人即承辦警員李建志、洪偉崧、朱世良之證述，佐以扣案之大麻3包（其中1包乾燥植株送驗淨重為4.102公克、驗餘淨重3.9146公克；

另2包煙草檢品合計淨重289.01公克、驗餘淨重288.42公克、空包裝總重40.15公克）及衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1070600257號鑑驗書、法務部調查局108年12月12日調科壹字第10803415060號函等扣案第二級毒品鑑定報告（見偵字第11197號卷第74頁、第一審卷一第365頁），說明前述大麻3包確係在被告租用工廠內為警查扣，何以被告空言否認持有，核屬無憑；

且朱偉仲自首偽造證據誣告案件，業經臺灣彰化地方檢察署檢察官以111年度偵字第4067號處分書處分不起訴（見原審更一審卷第143至144頁），經綜合相關事證，依其取捨判斷證據證明力之職權行使，針對被告所辯扣案大麻係遭警栽贓藏放及朱偉仲所為相關說詞，如何無可採取，詳予論述。

另於理由欄貳、二之㈣，依實務見解及前述衛生福利部草屯療養院及法務部調查局鑑定意見等相關事證，說明扣案大麻3包分屬乾燥植株及煙草型態，而為純質大麻，何以合於毒品危害防制條例第11條第4項所定「純質淨重20公克以上」之要件。

已記明其論處被告犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪責之主要論據及所憑。

似認在被告租用之廠房內查扣之大麻乾燥植株1包、煙草2包與相關鑑定意見，可以資為被告前述持有犯行之佐證。

㈡雖扣案種子1包經鑑驗結果，未檢出任何毒品成分反應，且經隨機拿取20顆種子進行發芽試驗，均不具發芽能力，無從認定扣案種子係供被告栽種、製造第二級毒品大麻之用。

然原判決既於理由欄壹之及，根據第一審勘驗結果等卷證資料說明何以被告於警詢及檢察官訊問時基於自由意思所為供述具任意性，縱或警詢錄影光碟之其中部分片段僅有影像、欠缺聲音而不無瑕疵，依刑事訴訟法第158條之4規定權衡判斷，如何具有證據能力，可為認定犯罪事實之基礎。

而被告於警詢及檢察官訊問時，亦針對扣案大麻及現場園藝器材基於自由意思供承：警方查扣之大麻葉是「寶哥」寄放由其種植，其有使用本案廠房內查扣之溫室種植設備種植「寶哥」交付之上開大麻植栽，係與草莓一起種植，「寶哥」於105年5月間將70株大麻植株（大約25至30公分高）載至前述廠房附近託付其保管，其將該大麻植株放置本案廠房廁所及其旁隔間內，依種草莓之方式澆水及施肥照顧大麻，嗣後前述大麻已枯萎，期間大約2個星期等語；

甚且於警員執行搜索詢以「那這些（指現場查獲的大麻）哪裡來的？」時，逕答稱「就死去拔下來的」、「折一折分類啦」等詞；

並於警詢時坦認：「（為何乾燥大麻是細碎狀態？）寶哥要我把大麻枯萎後用剪刀剪碎柔碎」各語（見偵字第11197號卷第6頁背面至第7頁背面、第45頁背面至46頁，第一審卷一第234至235頁）。

如若無訛，扣案之大麻乾燥植株1包、煙草2包及相關毒品鑑定意見暨扣案之園藝器材，是否足資為判斷被告前述任意性自白與事實究否相符之佐證？縱被告曾於前述廠房內種植草莓，但此與被告供承同時種植大麻與草莓各情無違，是否無礙於被告供述真實性之判斷？且被告既供承於105年5月間受託付保管大麻植株並以扣案園藝器材及前述方式栽植後，已全數枯萎、乾燥，乃剪碎成扣案之大麻煙草2包各情，則現場未發現任何生長中之大麻植栽或正使用或培育中之園藝器材、設備，是否亦屬當然，而與被告之供述內容無違？乃原判決未就被告前開基於自由意思坦認製造本件大麻之相關說詞，與扣案大麻、園藝器材及相關鑑定結果等證據資料，深入研求勾稽，綜合判斷，並為合理之比較說明，論究被告所述各情是否屬實。

即遽切割案內事證，單獨觀察，而以：扣案種子不能證明供被告栽種、製造大麻之用，又被告既曾於該址廠房種植草莓，且稱扣案之園藝器材係供種植草莓之用，則不能以該一般園藝器材推論其栽種並製造大麻犯行，況現場未發現任何生長中之大麻植栽，或使用、培育中之製造、栽種大麻器具與設備，無從僅憑被告於警詢及偵訊時之片面自白，認定被告有公訴意旨所指製造大麻之犯行為由，逕採取被告改口否認栽種、製造大麻等詞，撤銷第一審論處被告共同製造第二級毒品罪刑之判決，變更檢察官所引起訴法條，改判論處被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪刑，不無理由欠備、調查未盡之缺失。

三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且前述違誤影響於事實認定，本院無可據以為裁判，雖被告否認持有犯行為無可採，仍應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 17 日
刑事第八庭審判長法 官 何菁莪
法 官 何信慶
法 官 何俏美
法 官 林英志
法 官 朱瑞娟
本件正本證明與原本無異
書記官 林明智
中 華 民 國 113 年 1 月 22 日