最高法院刑事-TPSM,112,台非,133,20240110,1

最高法院刑事判決
112年度台非字第133號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 楊子逸
上列上訴人因被告加重詐欺等罪案件，對於臺灣高等法院中華民國112年6月14日第二審確定判決（112年度上訴字第1302號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第16977、19859、21306、23111、26553、27002、27698、30411、30412、30700號)，認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決及第一審判決關於楊子逸定應執行刑部分撤銷。

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

再按判決確定後，發現該案件之審判係違背法令者，最高檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴；

又檢察官發現有前條情形者，應具意見書將該案卷宗及證物送交最高檢察署檢察總長聲請提起非常上訴，刑事訴訟法第441條、第442條分別定有明文。

第按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：……四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條第1項第4款、第2項亦有明文規定。

是若有得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪，符合數罪併罰之規定時，須先徵得受刑人之同意，始得定其應執行之刑，屬賦予受刑人選擇權之有利規定；

審判中之案件，被告尚未獲取關於判決結果之充分資訊，就符合刑法第50條第1項但書情形之數罪，並不得依刑法第50條第2項規定，請求法院定應執行刑，而須待判決確定後，方得以受刑人身分，行使其選擇權，請求檢察官向法院聲請之，最高法院109年度台非字第162號、112年度台非字第3號判決及111年度台非大字第43號裁定意旨可資參照。

二、查被告楊子逸因詐欺等罪，經臺灣臺北地方法院以111年度訴字第1096號判決判處罪刑，嗣經臺灣高等法院以112年度上訴字第1302號判決上訴駁回，於112年7月20日確定；

其中被告所犯三人以上共同詐欺罪，共18罪，判處有期徒刑2年8月1次、2年4月1次、1年6月1次、1年5月1次、1年4月1次、1年3月3次、1年1月10次，另幫助犯洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪，判處有期徒刑3月；

前者屬不得易服社會勞動之罪刑，後者屬得易服社會勞動之罪刑，依刑法第50條第1項但書第4款及同條第2項規定，應由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，惟第一審法院逕就此符合刑法第50條第1項但書之19罪合併定應執行刑為有期徒刑3年，原審未察，仍予維持，即有判決不適用法則之違法。

三、綜上，原判決既經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條規定提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。

又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。

但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪(第1項)。

前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之(第2項)，刑法第50條亦有明文。

前開是否請求檢察官聲請定刑之選擇權係專屬受刑人於執行時始得行使之權利，於審判中尚且不得行使，倘法院於審判中逕將刑法第50條第1項但書各罪合併定應執行刑，自屬判決適用法則不當之違法。

依上揭規定，若有得易服社會勞動之罪與不得易科罰金及易服社會勞動之罪，符合數罪併罰之規定時，須於執行時，先徵得受刑人之同意，始得定應執行之刑。

查被告楊子逸因加重詐欺等罪，經臺灣臺北地方法院以111年度訴字第1096號判決判處如其附表六編號(下稱編號)25至43所示各罪刑及應執行刑，嗣經臺灣高等法院以112年度上訴字第1302號判決(下稱原判決)駁回檢察官就該部分之第二審上訴確定；

被告所犯如編號25至42所示3人以上共同詐欺取財18罪刑(計有期徒刑2年8月1次、2年4月1次、1年6月1次、1年5月1次、1年4月1次、1年3月3次、1年1月10次)，另編號43所示幫助犯洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪，則判處有期徒刑3月；

前者屬不得易科罰金、不得易服社會勞動之刑，後者屬得易服社會勞動之刑，依上開規定，非於執行時經被告之請求，不得就上開之罪併合處罰，乃第一審判決逕就其所犯上開19罪刑合併定應執行刑為有期徒刑3年，原審未察，仍予維持，即有判決不適用法則之違法。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘原判決此部分違法，洵有理由，應由本院將原判決及第一審判決關於被告所定應執行刑部分撤銷，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 10 日
刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 楊力進
法 官 汪梅芬
法 官 許辰舟
法 官 洪兆隆
本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩
中 華 民 國 113 年 1 月 16 日