最高法院刑事-TPSM,112,台上,109,20230215,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第109號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官高碧霞
被 告 陳山河


上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年9月22日第二審判決（111年度上訴字第101號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第8013、8014號，108年度偵緝字第375號，109年度偵字第36、37、474、481、1889號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

若上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原判決以公訴意旨略以：被告陳山河與其弟陳文明（業經判處罪刑確定）意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由被告將其所持用之手機門號0000000000號作為聯絡工具，負責接聽購毒者之來電，陳文明則負責出面與他人交易毒品，共同於原判決附表（下稱附表）二編號1至8所示時間、地點販賣甲基安非他命及海洛因予同附表所示之購毒者，並收取如附表二所示之對價，因指被告係與陳文明共同犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品共8罪嫌（詳如附表二編號1至8所示）云云。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於判處被告犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之幫助犯販賣第二級毒品共5罪刑、修正前毒品危害防制條例第4條第1項之幫助犯販賣第一級毒品共3罪刑及定其應執行刑部分之判決，改判諭知被告無罪，已詳敘其取捨證據及得心證之理由；對於檢察官所舉證據何以均不足以證明被告有上揭犯行，亦詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。

三、證據之取捨，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，不能任意指為違法。

原判決已敘明被告對以下事實，即⑴0000000000號（即附表四編號3所示）之行動電話為其所有並由其使用。

⑵該行動電話曾於附表二編號1至6所載交易時間前不久，與附表二編號1至6所示之購毒者楊清山、方素香持用之行動電話聯繫。

⑶有以上揭行動電話聯繫附表二編號7所示之購毒者林子翔，要求林子翔償還積欠陳文明之款項。

⑷附表二編號8所示交易時間前不久，購毒者謝來結有撥打門號0000000000號行動電話，與陳文明聯繫等雖不爭執。

惟陳文明自警詢、偵查、第一審及原審均自白係自行販賣毒品，附表二編號1至8所示之毒品交易，會有購毒者請被告代為聯繫，或其使用被告之行動電話的緣由，或請被告幫忙討債，但被告並未參與，不知情，亦不知是什麼債務等語。

而：㈠有關附表二編號1至5所示（即被訴販賣〈或幫助販賣〉第二級毒品）部分，檢察官雖以附表二編號1至5所示之購毒者楊清山的證詞及附表三編號1至5所示之通訊監察譯文為據，然楊清山於警詢及偵訊就被告如何參與或知悉其與陳文明間毒品交易之證詞，顯與其在第一審及原審否認被告知悉其與陳文明毒品交易一節有所矛盾。

而有關附表三編號1所示之通訊監察譯文，並無任何毒品交易之暗語，僅能顯示陳文明與被告約定到某特定地點，而有關此次毒品交易之過程，陳文明於警詢供稱其僅是向被告借車，返回住處拿取毒品後再與楊清山交易，被告則稱：忘記該通訊監察譯文的意思；

可能有陳文明借車之事，但具體情況忘記了，不知為何陳文明常向其借車等語。

參以兄弟間借車應屬常見之事，亦非均會詢問借車原因，則此通訊監察譯文自難為楊清山上揭警詢及偵訊中不利被告證詞之佐證。

至於附表三編號2至5所示之通訊監察譯文內容，均未提及有關毒品交易相關之時、地、暗語，充其量僅是相約、或透過被告聯繫陳文明。

尤以附表三編號5所示之譯文，楊清山只是撥打電話聯繫被告約定在安泰（醫院）或姓名年籍不詳綽號「洪林」之人（下稱「洪林」）處見面，且由附表三編號5②所示之通訊監察譯文顯示，被告已表明要去找楊清山，然楊清山證稱：毒品交易均是陳文明出面交付收款，附表二編號5所示之毒品交易確係陳文明會面完成交易等語，參以楊清山之歷次證詞從無被告或被告與陳文明一同完成毒品交易之情形，加以陳文明及楊清山又稱上述譯文是約打麻將等語，而有反覆。

且上述通訊監察譯文距交易時間約有半小時之差距，期間陳文明與楊清山亦有可能以其他方式會面、聯絡，最終完成交易，故上述通訊監察譯文無從認定與附表二編號5所示之毒品交易有關。

另有關附表三編號4所示之通訊監察譯文，楊清山曾向被告表示：「你跟他說安。」

等語，檢察官雖以「安」通常即為第二級毒品甲基安非他命之簡稱，而認被告知悉陳文明係為毒品交易。

然被告辯稱：我都要掛斷了，他還在講，根本不知他在講什麼等語；

楊清山於第一審、原審均否認上開「安」係指甲基安非他命，並先後證稱：該句話是指台語「這樣就好了」，要買甲基安非他命不可能那麼大膽在電話中這樣講等語。

而經原審當庭勘驗結果，該則通話全程係以台語發音，該句係「你跟他說那個ㄢ」（介於國語輕音至重音之間）」，有原審民國111年7月7日勘驗筆錄在卷可佐。

該發音ㄢ，結束短促即切斷，依台語發音及語句型態實難判斷其意，無從認定係在稱呼甲基安非他命。

何況，依附表三編號4所示之通訊監察譯文，於上開對話前，雙方對話如下：【楊清山】：幫我聯絡你小弟好嗎？【被告】：你就直接打給他就好了。

【楊清山】：我沒有他的電話。

【被告】：你沒電話哦？【楊清山】：對。

佐以其後被告猜測來電者身分之對話，可知被告不知來電者為何人，亦希望來電者直接聯絡陳文明，並無檢察官所指被告掌控、過濾、篩選來電者接觸陳文明之情形。

另依上揭譯文內容及附表三編號1所示之通訊監察譯文，是陳文明向楊清山借用行動電話聯繫被告，可見陳文明經常不攜帶行動電話致無法用行動電話聯繫，雖與現今一般人行動電話不離身之常態不同，然陳文明為對外聯絡而留被告之電話號碼予友人，甚或直接使用被告之電話，尚非違反常理。

再者，家人間代為聯繫或兄弟間借車應屬常見之事，並非均會詢問聯繫或借車原因，縱使附表三編號1至5所示之通訊監察譯文，是陳文明借車拿毒品或被告代為聯絡而使陳文明與楊清山能會面，助益完成毒品交易，然楊清山與陳文明相約之緣由實有多種，且楊清山確有與被告等相約打麻將之情形，此經楊清山證述在卷，並有楊清山與被告之通訊監察譯文可證，顯見楊清山並非只有購毒才會找被告與陳文明，則無從以楊清山與被告相約或請被告代為聯繫陳文明，即認被告知悉楊清山之用意係毒品交易。

上述譯文充其量僅能認楊清山有請被告代為聯繫或相約，無從佐證楊清山於警詢、偵查所證被告知悉陳文明與楊清山間毒品交易的真實性。

㈡有關附表二編號6至8所示（即被訴販賣〈或幫助販賣〉第一級毒品）部分，檢察官雖以購毒者之證詞及相關通訊監察譯文為據，然附表二編號6、8所示之購毒者方素香、謝來結均未曾證稱被告就此2次交易有何參與或知情之情形。

至於附表二編號7所示有關陳文明與林子翔之毒品交易，被告並未參與，業經陳文明證述在卷，且林子翔亦未曾證稱被告就此次交易有何知情或參與、助益之行為。

且有關附表三編號8①所示之通訊監察譯文，並非由被告接聽、通話，而附表三編號6、7所示之通訊監察譯文，雖由被告通話，但均未提及有關毒品交易相關之時、地、暗語，僅透過被告聯繫陳文明，或被告替陳文明催討債務，無從以此證明被告知悉陳文明於附表二編號6至8所示之時、地販賣第一級毒品。

且附表三編號7所示之通訊監察譯文，其內容係被告代替陳文明向林子翔追討債務，然被告催討債務時並未說明是毒品欠款，業據林子翔證述明確，且檢察官指被告追討債務之時間，係於陳文明與林子翔完成毒品交易後數日，亦無任何證據證明被告於本次毒品交易前或行為時，與陳文明有犯意聯絡或行為分擔，甚或知悉本次毒品交易，且被告與陳文明係兄弟，受陳文明委託代為索討債務，應無特意要求陳文明詳細解說債務緣由始願受委託，自難以被告事後追討債務行為，認其為共同正犯或幫助犯。

雖林子翔曾於偵查中證稱：被告沒有向我強調是毒品的錢，但他知道這是毒品交易的錢，因之前我和陳文明交易毒品時，他在旁邊等語。

然此為被告及陳文明所否認，且所謂「之前與陳文明交易毒品時」是何時，尚有不明。

況林子翔於同日警詢證稱：我跟陳文明毒品交易時無其他人在旁邊，只有我與陳文明2人等語；

於第一審證稱：我向陳文明購買海洛因時，被告不曾在場；

檢察官問我：被告是否知悉陳文明販賣毒品給我，我回答：做哥哥應該知道等語。

然所謂「做哥哥應該知道」純屬推測之詞，無從以此為不利被告之認定。

㈢警方於108年12月12日14時50分許，持搜索票前往被告住處執行搜索時，雖當場扣得如附表四編號2至5所示之物，然其中夾鏈袋為陳文明預備供販賣毒品所用、白色粉末1包則為陳文明販賣毒品剩餘之物、殘渣袋2只為陳文明施用毒品所剩，業據陳文明供述明確。

且被告與陳文明縱同住一處，亦非對彼此所有物品均能瞭解，又上述物品用以施用、持有、販賣及轉讓均有可能，縱然知悉陳文明持有上述物品，亦無從推知陳文明係在販賣毒品等旨。

所為論斷，與經驗及論理法則，尚無不合。

雖有關陳文明於附表二編號3所示之交易，原判決僅引用附表三編號3所示之通訊監察譯文，而在該通聯前之同日17時8分17秒，楊清山即先電聯被告，一再告以「大列，我朋友到了」、「要怎麼辦，我朋友到了」，被告未問緣由，一再回以：有電詢「洪林」，及現在就在找人等語，予以安撫。

惟即令被告與楊清山間有上揭對話內容，然楊清山聯絡被告找人之目的仍不明，無從以上揭通訊監察譯文，推測被告知悉陳文明販賣毒品之事。

上訴意旨置原判決明白論斷說明之事項於不顧，仍執前詞，或以上開臆測之詞，謂被告應購成販賣第一、二毒品之幫助犯云云，指摘原判決不當。

無非對原判決適法之取捨證據，再為爭辯，尚非合法之第三審上訴理由。

四、檢察官其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明白論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 2 月 15 日
刑事第八庭審判長法 官 何菁莪
法 官 何信慶
法 官 朱瑞娟
法 官 黃潔茹
法 官 劉興浪
本件正本證明與原本無異
書記官 王毓嫻
中 華 民 國 112 年 2 月 21 日