最高法院刑事-TPSM,112,台上,1093,20230406,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第1093號
上 訴 人 陳泰良


選任辯護人 葉恕宏律師
黃詩涵律師
上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國111年12月28日第二審判決（110年度金上訴字第32號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第20429、22206、28624、29062號、109年度偵字第3349、4315號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人陳泰良有如原判決事實欄所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同犯期貨交易法第112條第5項第3款之非法經營期貨交易業務罪刑，復諭知相關沒收、追徵之判決，係綜合上訴人之自白，佐以與其自白相符之證人即共犯賴姵如等11人、證人葉志民、柯博鈞、楊士賢、林意青、證人即客戶張貞勤、陳建青、陳裕輝、張秀英之證述，暨案內其他證據資料，相互參酌，資為論斷。

已詳敘其調查證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由，所為論斷，核無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按，自不得任意指為違法。

三、刑法第38條之1第1項前段明定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

犯罪所得之沒收性質類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足。

是法院計算犯罪所得，如有卷存事證資料可憑，並於理由內就其依據為相當之論述說明，即不能遽指為違法。

經查：㈠原判決綜合卷內證據資料，已足為上訴人確有本件犯行之認定，並於理由欄內載敘：⑴上訴人犯非法經營期貨交易業務罪向所有投資人收取手續費之總額，因上訴人係按不同計算方式向不同客戶收取手續費，故無法依下單「口數」推算。

而扣案物中已明確記載黃秀蓉、陳芊箖、上訴人向客戶收取之「實際手續費」合計共新臺幣（下同）53,992,940元（黃秀蓉SAMSUNG手機記載之10,726,170元＋陳芊箖電腦記載之5,126,690元＋上訴人電腦網路雲端硬碟記載之38,140,080元），然尚不能排除陳芊箖、黃秀蓉部分實際已歸併至上訴人電腦網路雲端硬碟內，依「罪疑有利於被告解釋」，為免重複計算上訴人之犯罪所得，應僅以上訴人網路雲端硬碟資料所記載之「實際手續費」38,140,080元，作為上訴人犯罪所得認定基準等旨綦詳。

⑵並就上訴人泛稱其電腦網路雲端硬碟資料「分類報表／期貨會員損益表」中所記載之「實際手續費」38,140,080元，係包括提供給客戶測試使用之虛擬帳號，客戶測試滿意後才會正式開戶，在測試過程中其並未實際收取手續費，故不能將該數額全數認定為其犯罪所得等語，詳敘上訴人主導擘畫本案，其自檢察官偵查、第一審乃至原審審理中，竟始終無法分辨何者為「虛擬帳號」或「實際帳號」，亦無法區辨「期貨會員損益表」所記載「實際手續費」中之何部分係測試用而未實際收取，如何與常理不符之理由。

更針對卷附「期貨會員損益表」所記載之名目正係「實際手續費」，其字面意義已明示正係上訴人實際取得之手續費，參以證人黃秀蓉於原審審理中證稱：我們不會把「虛擬交易」「測試」灌入實際手續費，「實際手續費」都是實際上有交易的部分等語，參互勾稽比對，因認上訴人電腦網路雲端硬碟資料「期貨會員損益表」中記載之「實際手續費」，正係其實際向會員收得之手續費無誤，就上訴人前開辯解何以不足採信，予以論斷說明。

⑶再就上訴人之業務員賴姵君、陳念慈、朱美麗、紀雅倫、陳素豔、黃秀蓉、詹曉雲、李佳俊等8人（下稱賴姵君等8人），分別自陳泰良受領報酬合計共907,000元，雖屬上訴人之犯罪成本，但經法院對賴姵君等8人宣告沒收確定，說明為免重複沒收犯罪所得，應自上訴人原應沒收之犯罪所得中扣除之理由。

⑷復以上訴人因本案所獲取之前揭手續費犯罪所得，有部分係匯入如原判決附表（下稱附表）一所示葉志民、柯博鈞、楊士賢、陳念慈、林意青、詹曉雲等6人（下稱葉志民等6人）提供上訴人作為收受客戶入金之用銀行帳戶（數額詳見附表一所示），且經原審命葉志民等6人參與沒收程序，依刑法第38條之1第2項第2款規定，對葉志民等6人分別諭知如原判決主文所示沒收、追徵其等帳戶餘額之數額，合計共1,436,883元。

⑸末以上訴人就其因犯本案所獲取之手續費犯罪所得38,140,080元，扣除前揭支付給業務員賴姵君等8人之報酬共907,000元，並扣除應對葉志民等6人沒收或併追徵之共1,436,883元後，餘額為35,796,197元，依刑法第38條之1第1項、第3項規定，對上訴人宣告沒收、追徵等旨。

㈡原判決並就上訴人辯稱：其所掌控葉志民等6人銀行帳戶之入金金額係自客戶收取之款項，轉帳或現金提領則係交付給客戶之款項或支付營業成本，應自其犯罪所得中扣除，故其犯罪所得應以葉志民等6人帳戶之最後餘額共1,436,883元，加計其每月固定薪資3萬元共66萬元，合計共2,096,883元云云。

敘明上訴人因客戶正確預期多空下單而支付給客戶之款項，及其他為非法經營本案期貨事業所支付之成本費用，均屬其為犯罪所支付之成本費用，不能自其犯罪所得中扣除等語，已針對上訴人主張，何以不可採信，予以剖析明白，且俱有卷內訴訟資料可按，洵無違誤。

㈢上訴意旨漫稱原審片段擷取黃秀蓉之證詞，並未審酌及說明何以不採納對上訴人有利部分；

且未慮及本件尚有客戶輸贏之不同情形，更未慮及期貨會員損益表內之「淨利」欄位，而僅以「實際手續費」為字面解讀，逕自擷取「實際手續費」欄位之數額認定犯罪所得；

另上訴人經營地下期貨交易，尚有房租等相關營業成本，此部分亦應扣除云云，指摘原判決未依全案證據資料詳為調查，違背經驗法則與論理法則，並有判決不載理由之違背法令情事。

卷查黃秀蓉之證詞縱有上訴意旨所指之有利上訴人部分，然事實審法院依憑其證述，綜合斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，已於理由內敘明黃秀蓉之證言何以足堪採信，資為認定上訴人犯行之證據等旨，核與證據法則無違。

且原判決既採取黃秀蓉之證詞，資為上訴人犯罪之依據，自係摒棄其他互不相容之歧異部分，此乃原審法院本於證據取捨之職權行使結果，縱未另敘明捨棄其餘不一或枝節性陳述之理由，於判決結果仍無影響。

上訴意旨猶執陳詞，對於原判決已論斷說明之事項，徒憑己意，重為事實上之爭辯，自非上訴第三審之適法理由。

四、刑事訴訟法第379條所稱依法應於審判期日調查之證據，是指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要之證據。

若待證事項已臻明確，僅以枝節性問題，或就同一證據再次聲請調查，因該證據與待證事實之有無，在判斷上不具關聯性，自屬欠缺調查之必要性，法院未為無益之調查，並無違法可言。

當事人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得依同法第163條之2第1項規定以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。

本件原判決就上訴人之原審辯護人聲請傳喚陳芊箖作證，欲證明陳芊箖電腦中登載之會員「實際手續費」是否包括「測試」之「虛擬手續費」，及就法務部調查局統整之手續費數額表示意見等語，已載敘依前揭證據交互參酌，上訴人之原審辯護人於原審對法務部調查局所整理上訴人、黃秀蓉、陳芊箖之電腦、手機、網路雲端硬碟內之資訊正確性並無意見，亦同意有證據能力，復以上訴人、黃秀蓉、陳芊箖之電腦、手機及網路雲端硬碟中登載之「實際手續費」資訊，正係上訴人所實際取得之手續費，又無任何事證顯示確有上訴人所稱之「虛擬手續費」，況陳芊箖於警詢中亦已陳稱其只知道工作表中記載「手」字代表「手續費」，至於詳細內容其也不清楚等語，是無再行傳訊陳芊箖之必要，予以論述明白。

乃原審認無再調查必要，因而駁回此部分證據調查聲請之理由，核無不合。

該部分既欠缺調查之必要性，原審未另為無益之調查，依前揭說明，自無調查職責未盡之違法可指。

上訴意旨置原審之明白論斷於不顧，仍執陳詞，就原審取捨證據職權之適法行使及已斟酌說明之事項，徒憑己意，泛指原審未依上訴人聲請傳喚陳芊箖，查明本件期貨會員損益表中之實際手續費欄位，有無包含虛擬帳號交易及數額為何，有調查職責未盡之違法云云，亦非合法之第三審上訴理由。

五、上訴意旨另以：原審未審酌上訴人所為、犯案動機、目的及手段、犯罪所生損害、生活狀況、犯後態度等情狀，而未為緩刑宣告之諭知，顯有判決不適用比例原則及濫用裁量權之違誤云云。

按宣告緩刑與否，事實審法院本屬有權斟酌決定，當事人自不得以未宣告緩刑，執為第三審上訴之理由。

況緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定之條件外，並須有以暫不執行刑罰為適當之情形，始足當之，而屬法院裁判時得依職權裁量之事項，是法院未為緩刑宣告，本無說明理由之必要。

況原判決亦已敘明上訴人不予宣告緩刑之旨，自無違法可指。

六、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決之明白論斷於不顧，仍執前詞，對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及犯罪所得暨沒收金額之計算，徒以自己說詞，任意指摘，重為事實上之爭執，自非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決究有何不適用法則或適用不當之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

七、刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定：對於本案判決提起上訴之效力及於相關沒收判決，係以對本案判決之上訴合法為前提。

本件上訴人所提起之第三審上訴既不合法律上之程式，而應從程序上予以駁回，則其上訴之效力自不及於原判決主文關於諭知參與人葉志民、柯博鈞、楊士賢、陳念慈、林意青、詹曉雲6人沒收追徵之部分，本院自無須就上開參與人6人部分加以審判，亦毋庸併列原審上開6位參與人為本判決之參與人，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 4 月 6 日
刑事第八庭審判長法 官 何菁莪
法 官 何信慶
法 官 朱瑞娟
法 官 劉興浪
法 官 黃潔茹
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 112 年 4 月 10 日