最高法院刑事-TPSM,112,台上,1290,20240229,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第1290號
上 訴 人 林政憲


選任辯護人 顏偉哲律師
許哲嘉律師
上 訴 人 簡秀家



選任辯護人 鄭廷萱律師
上 訴 人 歐詠宸（原名歐維婷）



選任辯護人 林柏宏律師
上 訴 人 邱國剛


選任辯護人 李嘉耿律師
上 訴 人 顏菀妘



選任辯護人 鄭廷萱律師
張右人律師
上 訴 人 林佳嫻


選任辯護人 潘思澐律師
張藝騰律師
上 訴 人 宋永國


選任辯護人 李嘉耿律師
上 訴 人 邱瑀芹（原名邱歆雅）



選任辯護人 潘思澐律師
陳思成律師
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年12月15日第二審判決（110年度上訴字第1509、1514號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第13365、13921、21204號，105年度偵字第7986、7987、11800號，106年度偵字第33117號，107年度偵字第3108號；
追加起訴案號：同署107年度偵字第15087號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人林政憲、簡秀家、歐詠宸（原名歐維婷）、邱國剛、顏菀妘、林佳嫻、宋永國、邱瑀芹（原名邱歆雅，其與上開7人以下合稱上訴人等8人）部分之有罪判決，改判如下之罪刑，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按：論處林政憲、歐詠宸、邱國剛、林佳嫻（下稱林政憲等4人）均犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財（下稱加重詐欺）共55罪（即原判決附表【下稱附表】三編號1至55部分），各處如附表三編號1至55所示之有期徒刑及沒收（追徵）之宣告，並依序定應執行有期徒刑7年4月、4年2月、3年9月、3年9月。

論處簡秀家、顏菀妘、宋永國、邱瑀芹（下稱簡秀家等4人）均犯加重詐欺罪（即附表三編號55部分），依序各處有期徒刑1年6月、1年8月、1年5月、1年8月，及（除邱瑀芹外）沒收（追徵）之宣告（詳如附表三編號55所示）。

上訴人等8人之上訴意旨略以：林政憲等4人部分：

㈠共同指摘部分： 依本院91年度台上字第2866號、臺灣高等法院臺中分院109年度原上訴字第64號等判決所載，實務上已一再表明詐欺罪之保護法益為個人財產法益，應以被害人之人數即受侵害之法益數決定犯罪之罪數，不得以「日數」或「月數」計算。

原審認定林政憲等4人所犯原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）一（即附表三編號1至54部分）之各次犯行，應予分論併罰，有認定罪數及適用法則錯誤之違法。

㈡林政憲、歐詠宸共同指摘部分：原審僅憑事實欄一、二（即附表三編號55部分）之參與成員有重複，即認應為同一詐欺集團所犯，但並無其他證據足以佐證林政憲、歐詠宸有事實欄二之犯行，此部分顯係出於無端臆測，嚴重違反證據裁判主義，有不依證據裁判、認定事實與其所採用之證據不相適合、理由不備之違法。

㈢林政憲部分：

⒈細覽全案卷證，並無溫志裕（另案通緝）之警詢筆錄在卷可查，乃原判決竟謂溫志裕於警詢時所述具有證據能力，顯有判決理由矛盾之違法。

另事實欄一部分，原審所援用之扣案便條紙3張、帳冊7張，並非林政憲所有，林政憲於原審已聲請循司法互助模式，透過我國外交部請求菲律賓傳喚溫志裕到庭，或以遠距視訊方式進行交互詰問，以求釐清本案情形並保障林政憲之對質詰問權，然原審逕認此無調查之必要，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

⒉林娟娟（業經原審判處罪刑確定）、邱國剛、李慈芳（通緝中）、莊俊益（業據第一審判決諭知無罪確定）之證詞，均不足為林政憲有事實欄一犯行之認定，原審僅憑危可蕎（通緝中）單一且有瑕疵之證述，遽為林政憲有罪之判決，有認定之犯罪事實與所採用之證據不相適合而理由矛盾之違法。

⒊陳思翰、廖原頡（以上2人均經原審判處罪刑確定）關於事實欄一部分，所述「米店」、「美國隊長」、「鑫葉」、「洗刷」、「生財」、「大船」、「工程師」及「金魚」等8位絕非幕後金主等語相符，原審未就此說明何以不可採之理由，而單以李慈芳於偵查中之證詞，為相異之認定，有判決不備理由之違誤。

⒋警方於民國104年5月20日在本案百達富裔B棟00樓房間內之保險箱起出之現金新臺幣（下同）281萬6000元，確為林政憲經營立展車業之所得，原審認係林政憲就事實欄一之犯罪所得，有與卷內證據不相適合及理由矛盾之判決違法。

⒌原判決關於事實欄二之犯罪所得，係以一線話務人員之犯罪所得為基礎計算，據以回推詐得之總金額為1億2240萬元，並認定林政憲之犯罪所得為1301萬2000元。

惟犯罪所得固然無法扣除成本，但無論是一、二線話務人員、廚師之犯罪所得或林娟娟之國內取得報酬，均係自上開1億2240萬元總所得內所共同支出，故一、二線話務人員、廚師之犯罪所得與林娟娟之犯罪所得，性質上並無二致，在犯罪所得計算上自應為相同處理，原審既認需扣除一、二線話務人員及廚師之犯罪所得，即應併予扣除林娟娟之犯罪所得或均認係成本而不予扣除。

然原審僅扣除一、二線話務人員及廚師之犯罪所得後即計算出林政憲之個人犯罪所得，未一併扣除林娟娟之犯罪所得，自有判決理由矛盾之違法等語。

㈣歐詠宸部分：

⒈依附表一之列載，事實欄一之機房成員尚有附表一編號11、14、20、25、34、39、47、51所載姓名、年籍均不詳、代號「元」、「銘」、「安」、「星」、「貝」、「虎」、「殼」、「瑋」、「磊」、「罐」等人，但原判決並未於事實欄一中詳予記載認定，尤其是「虎」、「罐」2人，原審已認定其2人分別係林俊彥（未據本案起訴）與林清煬（係簡秀家之配偶，另案通緝中），卻未於事實欄一為交待，此部分共犯之事實認定有疏漏、前後未符之瑕疵。

⒉縱認歐詠宸有事實欄一之犯罪，亦應以其開始著手詐騙時起算，然歐詠宸於104年3月19日出境，需要數日才能抵達多明尼加，又有時差問題，是否能於抵達時即開始詐騙行為之分擔，實屬有疑，且原審雖認定歐詠宸為附表一編號1、2之共同正犯，惟並未認定就此2次犯行有犯罪所得，亦無證據可證歐詠宸於104年3月23日即已加入，依罪疑唯輕法理，應為歐詠宸有利之認定。

又原審既認歐詠宸之代號「歐」第一次出現在附表一編號3，卻未附理由而逕將歐詠宸列為附表一編號1、2之共犯，有判決不備理由、理由矛盾、適用法則不當之判決違法等語。

㈤林佳嫻部分：

⒈本案僅有簡秀家、宋永國曾於偵查中指認林佳嫻，惟簡秀家、宋永國並未參與事實欄一部分，無從以其等之供述認定林佳嫻有事實欄一之犯行。

何況，簡秀家、宋永國已證稱其於偵查、移審時所言不實，卷內又無任何補強證據存在，依刑事訴訟法第156條第2項規定，自不足作為認定林佳嫻有罪之唯一證據。

原判決以之為林佳嫻有罪之認定，顯有適用法則不當之違誤。

⒉林娟娟、邱國剛均已自承其等警偵自白非出於自由意志，而危可蕎、李慈芳、莊俊益之證述，並未指認林佳嫻涉案，原判決執以認定林佳嫻涉案，除採證違法外，亦有理由不備、矛盾之瑕疵。

至危可蕎、陳思翰之SKYPE對話紀錄僅係個人摘記之資訊，與其等供述具有同質性，屬重複性證據，不足援以補強其等及同案被告之證詞。

原判決以之認定林佳嫻涉犯本案之基礎，有認定事實違背採證法則之違誤。

⒊林佳嫻之姊姊林佳津已證述其所有之華南銀行帳戶為其自行使用，並未提供林佳嫻使用，更未作為收取詐騙報酬之帳戶，而自林娟娟處扣得之筆記本，僅係共同被告個人所紀錄之相關犯罪資料，該等書證之性質仍屬與共同被告之自白相同之重覆性證據，自不足以資為林佳嫻確有前揭犯行之不利依據或共同被告之補強證據，原判決未說明不採林佳津證詞之理由，有不備理由之違法。

⒋卷附帳號ctjh0000之ChatMessage對話紀錄係警方依查扣之手機、筆電下載之對話紀錄，依本院107年度台上字第41號判決意旨，該對話紀錄所載事實係危可蕎依其感官知覺所認知見聞，核其性質應屬供述證據，應依人證程序檢驗；

亦即此係被告以外之人於審判外之陳述，倘無傳聞法則之例外情形，自應受傳聞法則所排除。

危可蕎於104年5月21日偵訊時證稱，伊持用0000000000門號使用的SKYPE帳號暱稱為「棠」，接受「曉培」傳送之資訊進行紀錄，難認係從事業務之人，該對話紀錄自非例行性文書而無傳聞例外之適用。

原判決援引該對話紀錄為林佳嫻有罪事證，顯然違反採證法則之違法等語。

簡秀家等4人部分：

㈠簡秀家、顏菀妘、邱瑀芹共同指摘部分：簡秀家、宋永國或林娟娟、邱國剛、莊俊益於法院審理時均表明其等於警偵訊時所為之自白及指認係遭警方誤導、強暴脅迫，不具任意性，應不具證據能力，原判決分別或共同以之作為簡秀家、顏菀妘、邱瑀芹事實欄二部分有罪之證據，即有違法。

㈡簡秀家、顏菀妘共同指摘部分： 危可蕎、陳思翰從未指認簡秀家、顏菀妘，其等之SKYPE對話紀錄亦無簡秀家、顏菀妘犯罪所得之記載，且該對話內容仍屬與同案被告之自白相同之重覆性證據，不得憑為不利簡秀家認定之補強證據，原判決以臆測之方式任意曲解該對話紀錄，逕認簡秀家、顏菀妘有參與詐欺集團之犯行，顯有與卷內資料不相適合之違法。

㈢簡秀家部分：縱認簡秀家有事實欄二之犯罪，然原判決認定簡秀家未扣案之犯罪所得為38萬7000元，刑度卻較未扣案犯罪所得95萬元之宋永國高1個月，有違反比例原則、平等原則、罪刑相當原則及判決理由不備之違法等語。

㈣顏菀妘部分：

⒈卷內並無人指認顏菀妘有何具體參與詐騙情事及擔任職位，且依協助陳思翰交收現金之廖原頡於原審審理時所述，可證事實欄二部分陳思翰等人所經手之款項為博弈集團之款項，與詐欺無涉。

原判決以拼湊之方式作為認定顏菀妘有罪之論據，有理由不備之判決違法。

⒉第一審諭知莊俊益無罪確定，顯見莊俊益並未參與本案詐欺集團，應不知該集團成員之分工，是其於104年5月21日偵訊時之證述，僅屬其個人臆測之見，無證據能力。

原審未對莊俊益於第一審證稱：「104年5月21日偵訊筆錄之陳述是當初在做筆錄時，警察在問我說叫我看到的都講出來，警察有跟我說他們是在做詐欺的，我回他我確實沒有看到，我就在講時聯想警察跟我講的，我就這樣猜想照他們講的沒錯，當初要送地檢時，移送我的警察就跟我說照警察局筆錄時那樣講就好了，因為是我看我猜的……」等語予以究明，遽採其偵查中之證詞為判斷依據，有審判期日應調查之證據而未予調查之違誤。

⒊縱認顏菀妘確有事實欄二之犯行，原判決既認定顏菀妘擔任一線話務手，未扣案之犯罪所得僅22萬元，刑度卻與未扣案犯罪所得50萬元之二線話務手邱國剛相同，顯有違反比例原則、平等原則、罪刑相當原則及判決理由不備之違法等語。

㈤宋永國部分：

⒈宋永國為詐欺機房廚師，並未參與事實欄二之詐欺犯行，何以構成加重詐欺之共同正犯？原判決有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不載理由或理由矛盾之違法。

⒉原審未說明何以宋永國與簡秀家參與程度不同，量刑卻僅有些微差異；

且事實欄一顯較事實欄二之量刑為輕，有違反罪刑相當原則之虞，而有判決不備理由之違法等語。

㈥邱瑀芹部分：

⒈縱邱瑀芹有事實欄二之犯罪，然係因一時利令智昏，法律知識不足，始罹本案罪行，惟其僅為一線話務人員，且無犯罪所得，犯罪情節未臻至重，未達無從原宥地步，原審未審酌上情，對邱瑀芹之量刑仍較實務上對同類型案件之量刑為重。

且所量處之刑與同為一線話務人員而有犯罪所得，及二線話務人員亦有犯罪所得者相當，顯有違反比例原則、平等原則、罪刑相當原則及判決理由不備之違法。

⒉本案固有林娟娟所記載：「花花、詹惠文臺中農會軍功分部0000000000000」等資料之便條紙，惟附表二並無相對應之欲匯予邱瑀芹詐欺所得款項，而上開所載，亦無法排除帳戶資料留存之初始係為獲取博弈薪資，自難以該便條紙所載即認與詐欺取財犯罪必定相關，而得為事實欄二犯行之補強證據。

而事實欄二並無任何被害人出面指證，亦無相關大陸地區公安部門資料得以憑認本案確有被害人，尚難認邱瑀芹等人確已著手以群發系統發送簡訊予不特定被害人，且亦確有被害人回撥由本案機房之話務手對其施以詐術。

況卷內其餘證據資料，尚乏有關本案多明尼加機房確屬存在並著手施行詐欺取財得逞之補強證據，亦無從僅憑前述同案被告或共犯林娟娟等人之自白，暨邱瑀芹及同案被告之入出境資料，逕認定其等有事實欄二犯行，基於「罪證有疑、利於被告」之原則，應為有利於邱瑀芹之認定。

原判決率認邱瑀芹有事實欄二之犯行，有違證據法則等語。

惟查：被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，復為確保此意旨之具體實現，另於同條第3項前段規定：被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。

然則非謂被告可以無所顧忌、任意爭辯。

易言之，受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或係未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。

因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。

㈠簡秀家雖於原審審理中主張，其於警詢時係受警方脅迫而為不實之自白云云。

然原判決已就其上開自白之任意性乙節，說明簡秀家於第一審及原審所指之警方脅迫方式不同，且其第一次警詢時有委任辯護人在場，並於警詢時曾答稱「不知道」，再於同日第二次警詢時就自己及其他共犯之參與分工等細節均詳為陳述，顯非一般人可於短期間內完整背誦再為陳述，是其於原審時稱其警詢係短時間內背下警方提供之一本資料後之陳述，與經驗法則有違，況經第一審勘驗其警詢筆錄結果，警方並無明顯強暴脅迫口吻或語氣，且其於警詢完畢係閱覽筆錄後簽名，難謂有何遭強暴、脅迫等不正方法取供情形，而依上開所述，可認其於警詢供述，客觀上應具有較可信之情況，有證據能力等旨（見原判決第11至12頁）。

所為之論斷，俱有卷內資料可按，並無違背經驗法則、論理法則情形。

㈡宋永國雖於原審審理中主張，其於106年12月6日、同年月7日警詢時之自白係受警方誤導而為，無證據能力云云。

然原判決已就其上開自白之任意性乙節，說明如何以宋永國高職畢業之智識程度對於博弈或詐欺不可能誤認或混淆，且其於106年12月6日警詢時，除陳明其他同案被告在多明尼加為詐欺集團，並詳述其等詐欺之對象為大陸地區民眾等情，上開主張顯無可信，況其於警詢時因較無來自於其他在場同案被告之壓力，具有較可信之情形，自有證據能力等旨（見原判決第12頁）。

所為之論斷，亦有卷內資料可按，並無違背經驗法則、論理法則情形。

被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與其在審判中之陳述不符時，基於實體發現真實之訴訟目的，依刑事訴訟法第159條之2規定，倘認其於調查中之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，即例外地賦予證據能力。

又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上亦得為證據。

此僅係判斷證據能力有無之規定，非關證據證明力取捨之問題；

二者之層次有別，不容混淆。

㈠原判決已敘明林娟娟、簡秀家、宋永國於警詢時所為陳述，如何具有證據能力（見原判決第9至12頁），以及簡秀家、宋永國、邱國剛、莊俊益於檢察官訊問時之陳述，均已依法具結，復無證據證明有何顯不可信之情況，亦應具有證據能力（見原判決第13至14頁）等旨。

核原判決所為之論斷，並無違證據法則，亦無判決理由不備之違誤。

而此部分理由之說明，係在論敘該等證據如何應具有證據能力，非關證明力高低之問題；

自不得以該等證據是否足以證明簡秀家、顏菀妘、林佳嫻、邱瑀芹有本件犯罪事實，作為是否具有證據能力之判斷基準，尤不得以上開陳述與彼等在第一審所述有未盡一致之處，即認為無證據能力。

㈡簡秀家、顏菀妘、林佳嫻、邱瑀芹之上訴意旨就原判決關於上開供述證據全部或其中部分之證據能力爭執違法云云，均非第三審上訴之適法理由。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文；

又「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，復為同條第2項所明定。

再：本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容許作為證據。

原審於準備程序向林佳嫻及其原審辯護人，提示危可蕎所用帳號ctjh0000之ChatMessage、所持用0000000000號之SKYPE帳號（暱稱為「棠」）等對話紀錄，以及自林娟娟處扣得之筆記本並告以要旨，詢問林佳嫻及其原審辯護人對該等證據資料證據能力之意見時，林佳嫻稱：「請辯護人代為陳述」，而其原審辯護人則援引林政憲之原審辯護人意見，並未對上開證據資料之證據能力聲明異議（見原審卷二第334至335頁）；

嗣原審於審判期日向林佳嫻及其原審辯護人，提示上開對話內容並告以要旨，詢問林佳嫻及其原審辯護人對該等證據資料之意見時，林佳嫻答稱：「對於證據能力，沒有意見」，而其原審辯護人雖引用其書狀所載，惟其書狀亦未就此證據能力有所爭執（見原審卷二第483至484頁、原審卷五第119至122、124頁）。

原判決因此認上開各證據資料有證據能力，於法並無不合。

又個案情節不一，尚難比附援引。

林佳嫻上訴於本院後始爭執上開證據資料無證據能力，並執本院其他個案見解而為指摘，均非適法之上訴第三審理由。

證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定：1.林政憲等4人有事實欄一所載之54次加重詐欺等犯行；

以及2.上訴人等8人有事實欄二所載之加重詐欺犯行之得心證理由。

並對於上訴人等8人否認犯罪所持各項辯解之詞與其等原審辯護人為其等辯護意旨所陳各節，如何認為均無足採等情，逐一予以指駁。

並敘明：①如何認定扣案之281萬6000元係林政憲事實欄一犯行之犯罪所得，應予沒收（見原判決第45至46、69頁）；

②如何以林娟娟、簡秀家、宋永國等人證述，認定事實欄二之境外機房人員依其業績可獲得如附表二所示匯款金額之情形，縱未能查悉具體特定之被害人，亦不影響於此部分犯行已既遂之認定（見原判決第54至55頁）等旨。

㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈林政憲等4人部分：

⑴原判決於事實欄一認定，此部分之被害人計54人，並分別於附表一編號1至54所示時間匯款。

理由欄並已說明「依卷附之帳號ctjh0000之ChatMessage對話紀錄，並依證人危可蕎上開證述被告劉芷君（按：業經原審判處罪刑確定）平均每天都會拿1次人民幣帳目讓其記帳，被告劉芷君會傳有記載人名、數目字或日期等字樣之內容要其記帳，人名之後都會緊接著數目字，這些數目字係指這些人當日之業績，人名後面如果出現小數點之數字，單位是以萬元人民幣計算，如果是出現2000或4000元則係以人民幣（元）為單位，及證人李慈芳上開證述其幾乎每日開車載送被告廖原頡出門，由被告廖原頡向國內車手收取詐欺贓款後，交回百達富裔B棟00樓分配該詐欺贓款，是堪認『台灣刀部』詐欺集團於104年5月20日遭警方搜索查獲前，就犯罪事實欄一之部分，可明確區分多明尼加境外詐欺機房每日詐欺之業績所得，足認就犯罪事實欄一附表一編號1至54所示各個不同工作日之詐欺業績所得，可區分出個別之詐欺取財犯行，應以每日作為區分罪數之標準。

是被告林政憲、林娟娟、陳思翰、廖原頡、歐詠宸、邱國剛、林佳嫻等7人，就如犯罪事實欄一附表一編號1至54所示各次犯行，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰，而各論以三人以上共同詐欺取財罪54罪」等旨（見原判決第42至44頁），所為論斷，係以其確認之事實為論罪之依據，且以每日僅1名被害人之計罪方式，係有利於林政憲等4人，於法尚無不合。

至上訴意旨所引用之他案有關罪數計算之方式，因個案事實及卷內證據各不相同，尚難任意比附援引，且基於個案拘束原則，本案亦不受其拘束。

林政憲等4人上訴意旨關於此部分之指摘，並非適法之第三審上訴理由。

⑵依卷內資料，證人溫志裕有於104年6月23日接受警詢並製作警詢筆錄（見警卷二第195至196頁），且該警詢筆錄亦經原審審判長於審判期日提示並告以要旨後詢問意見（見原審卷五第117頁），自已踐行法定調查程序。

何況，原判決就溫志裕於警詢時所為證述，已敘明如何認定具有證據能力等旨（見原判決第12至13頁），所為論斷，於法並無不合。

是原判決理由欄內援引溫志裕於警詢時所述之內容為證據（見原判決第36頁），即無何理由矛盾可言。

林政憲之上訴意旨指遍查卷內無溫志裕之警詢筆錄，執以指摘原判決違法，自非上訴第三審之合法理由。

⑶按刑事被告對證人之對質詰問權利，乃本於憲法第16條保障人民之訴訟權，所享有受法院公平審判之權利，且亦屬憲法第8條第1項規定之正當法律程序所保障之權利。

為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據；

僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始例外地容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。

而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無「詰問權之容許例外」情形，應審查：①事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務。

②未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡。

③被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益。

④系爭未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性。

在符合上揭要件時，被告雖未行使對不利證人之詰問權，應認合於「詰問權之容許例外」，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法。

卷查溫志裕於警詢時為不利於林政憲之供述，林政憲於原審時雖聲請傳喚溫志裕到庭詰問，然溫志裕於原審辯論終結前仍經另案發布通緝中，可見林政憲就溫志裕不利之證言未能於事實審法院踐行對質詰問，係因不可歸責於法院之事由。

又原審於最後一次審理期日，就溫志裕之警詢筆錄，依法對林政憲及其原審辯護人、檢察官提示、告以要旨，並詢問有何意見，賦予林政憲充分辯明之機會（見原審卷五第117至118頁），原判決併已敘明溫志裕於警詢時之不利供述，如何具有證據能力，復與其他補強證據調查結果相符，並非以該不利供述作為認定林政憲本件犯行之唯一證據。

依上揭說明，林政憲於事實審法院固未對溫志裕行使對質詰問權，然原判決採用該未經對質詰問之警詢供述為證據，已合於容許例外之情形，自不能指為違法。

⑷原判決已說明如何依據林政憲之部分陳述、證人林娟娟、邱國剛、危可蕎、李慈芳、莊俊益之證詞，暨卷附之入出境個別查詢報表、入出境資訊連結作業、內政部警政署刑事警察局數位鑑識報告、對話紀錄、在林政憲處扣得之記載一、二線薪水金額等內容之「台灣刀部」開銷帳冊、標籤現金、記載暱稱「大船」之便條紙、廖原頡與李慈芳等人間之WECHAT對話譯文等證據資料而為認定之旨（見原判決第29至35頁），並非僅以危可蕎之證詞，作為認定林政憲事實欄一犯行之唯一證據，自無採證違背證據法則之情事。

⑸刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。

但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。

依卷內資料，於原審審判期日，經原審審判長詢以「有無其他證據請求調查」時，林政憲之辯護人雖表示「引用歷次書狀所載」（見原審卷五第188至189頁）。

然原判決如何綜合卷內證據資料認定林政憲有本件事實欄一犯行，已如前述，而原審亦因認林政憲事實欄一犯行之事證已明，詳述林政憲聲請以司法互助方式對溫志裕進行調查以查明扣案之便條紙、帳冊應係溫志裕所有，並無必要（見原判決第37至38頁），誠難謂有調查證據職責未盡之違誤。

⑹對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其理由，否則，固有判決理由不備之違法。

然所謂對於被告有利之證據，係指該等證據，客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之關聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言。

若非如此，則判決理由內縱未一一指駁並說明其不採納理由，亦不能指該判決有理由不備之違法。

原判決對於暱稱「米店」、「美國隊長」、「鑫葉」、「洗刷」、「生財」、「大船」、「工程師」及「金魚」等人係共同出資成立「台灣刀部」詐欺集團之幕後金主乙節，已敘明如何依李慈芳之證詞，佐以扣得之陳思翰標註分配送交前揭「米店」等人便條紙之大量現金等證據資料，而為認定之旨（見原判決第32至33、39至40頁）。

原判決縱未就陳思翰、廖原頡所為相異之證詞或答辯，再為論述，於判決結果並無影響，自不能謂係判決理由不備。

⑺原判決已說明係如何依據林娟娟、邱國剛、簡秀家、宋永國等人之陳述，並參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷、相互勾稽，而為認定之旨（見原判決第47至59頁），並非僅以事實欄一、二所示之參與成員有所重複，認應為同一詐欺集團所犯，作為認定林政憲有事實欄二犯罪之唯一證據，並無採證違背證據法則之情事，亦無理由不備或理由矛盾可言。

⑻為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實任何人都不得保有犯罪所得之普世基本法律原則，刑法第38條之1已明文規範犯罪所得之沒收，期澈底剝奪不法所得，以杜絕犯罪誘因。

而關於犯罪所得之範圍，依該條第4項規定，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，此再參照其立法理由載稱：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，明顯不採淨利原則，於犯罪所得之計算，自不應扣除成本。

原判決關於林政憲事實欄二之犯罪所得沒收部分，已說明如何因林娟娟之犯罪所得並無證據證明係詐欺贓款之分配，且詐欺所得不扣除成本，於認定林政憲事實欄二之犯罪所得時，不予扣除等旨（見原判決第60至61頁），核其論斷，於法並無違誤。

⑼刑事訴訟法第308條雖規定，有罪之判決書應記載犯罪事實，惟該條文所稱之犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實而言。

至於其他細節，如無礙於特定犯罪事實同一性之分辨，而與犯罪構成要件、既判力範圍等事項不生影響者，縱未予記載，或所載未臻詳細，因不影響於判決之結果，即不得據為上訴第三審之理由。

原判決就事實欄一之共犯部分，縱無附表一編號11、14、20、25、34、39、47、51所示之「元」、「銘」、「安」、「星」、「貝」、「虎」、「殼」、「瑋」、「磊」、「罐」等人之記載，然此均無礙於事實欄一事實同一性之分辨，且與犯罪構成要件、既判力範圍等事項不生影響，即無理由矛盾之違法，自不得據為合法之上訴理由。

⑽共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。

共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；

且共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。

原判決就事實欄二部分，如何認定歐詠宸與各該參加之人具犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯等旨，均已詳論其依憑（見原判決第47至59頁）。

所為論斷，於法並無不合，亦非僅以事實欄一、二所示之參與成員有所重複，認為為同一詐欺集團所犯，作為認定其有事實欄二犯罪之唯一證據，並無採證違背證據法則之情事，亦無理由不備或理由矛盾可言。

至於有無犯罪所得，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，非屬犯罪事實有無之認定。

⑾原判決就林佳嫻有事實欄一、二之犯行乙節，業已說明係如何依據卷內證據調查之結果，綜合判斷、相互勾稽，而為認定之旨，並非僅各以簡秀家、宋永國、危可蕎、李慈芳、莊俊益之證詞，亦未以危可蕎與陳思翰間之SKYPE對話紀錄，作為認定林佳嫻有事實欄一、二犯罪之唯一證據，均無採證違背證據法則之情事，亦無理由不備或理由矛盾可言。

⑿原判決已說明如何依本案林佳津名義之華南銀行大里分行帳戶之匯款申請書、開戶基本資料、交易明細表、臺中郵局函及所檢附之該局帳號00000000000000號帳戶之開戶基本資料、交易明細表及匯入該帳戶之匯款憑證等證據資料，認定事實欄二所載本案詐欺集團匯款進入林佳嫻之姊林佳津上開帳戶作為林佳嫻詐騙報酬等旨（見原判決第51、83頁），是林佳嫻於原審辯稱其姊林佳津之帳戶均為林佳津自行使用，並未供林佳嫻作為收取詐騙報酬之帳戶等語（見原審卷二第419頁），核與卷內事證不符。

原審雖未就此辯解予以指駁，但顯然於判決結果無影響，自不得據為上訴第三審之理由。

⒉簡秀家等4人部分：

⑴原判決已說明係如何依據林娟娟、邱國剛、簡秀家、宋永國等人之陳述，並參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷、相互勾稽，而為認定之旨（見原判決第47至59頁），並未僅以危可蕎與陳思翰間之SKYPE對話，亦非僅各以簡秀家、宋永國之證詞或林娟娟之便條紙，作為認定簡秀家、顏菀妘、邱瑀芹有事實欄二犯罪之唯一證據，並無採證違背證據法則之情事，亦無理由不備或理由矛盾可言。

⑵共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。

共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。

原判決就事實欄二部分，如何認定宋永國與各該參加之人具犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯等旨，均已詳論其依憑（見原判決第58至59頁）。

所為論斷，於法並無不合。

⑶刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

又刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時，仍應審酌刑法第57條各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準。

原判決撤銷第一審對簡秀家等4人所犯事實欄二部分之科刑判決，改判於科刑時，業以其等犯罪責任為基礎，對刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌（見原判決第66至68頁）。

核原判決對其等之科刑，並無理由不備，亦無逾越法定刑度、濫用量刑職權之情事，自不得率指為違法。

何況，原判決亦已說明邱國剛曾於偵查中經羈押訊問時自白犯行，有助於事實之認定及釐清，作為其量刑有利之考量，而應與顏菀妘為相同之刑為適當之旨（見原判決第67頁），亦無理由不備之違誤。

㈣上開上訴人等8人之上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係重執其等在原審辯解各詞及個人主觀意見，就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

上訴人等8人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於其等部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人等8人各就原判決關於其等部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 2 月 29 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 陳如玲
法 官 李麗珠
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 113 年 3 月 5 日