最高法院刑事-TPSM,112,台上,1385,20230419,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第1385號
上 訴 人 黃玉霖



上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年12月15日第二審判決（111年度上訴字第2271號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第10788號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認定上訴人黃玉霖有其犯罪事實欄(下稱事實欄)所載販賣甲基安非他命犯行，事證明確，因而維持第一審論處上訴人犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪刑，及諭知相關沒收(銷燬)、追徵之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：

(一)上訴人在網際網路UT聊天室(下稱UT聊天室)與證人A1聊天後，即離開該聊天室，其後未再有登入該聊天室尋找其他買家之舉。

上訴人案發時是想要與證人A1進一步發展關係，因受A1溫情攻勢及謊言所騙，始上當為其購買毒品，並無販賣毒品之意圖，況上訴人並未賺取價差，至多祇是無償轉讓毒品。

又證人A1於第一審證稱是其先提出要調1g，上訴人並未強推毒品等語，可知本件應是違法之陷害教唆。

原判決未究明釐清上開疑點，遽論處上開販賣第二級毒品未遂罪刑，其採證認事違反相關證據法則。

(二)證人A1於偵查及第一審均證稱其係於民國110年2月20日在UT聊天室，看到使用暱稱「有人找嗨嗎？」而與上訴人聯絡，檢察官於原審亦無更正上開時間之意思表示。

原判決依憑集景網路科技有限公司(下稱集景公司)函覆之上訴人使用UT聊天室之IP位置及登入日期，認定上訴人登入該網站日期為同年月23日，並逕行更正起訴書記載之同年月20日，其關於此部分更正，已影響於事實認定，顯不合法。

三、惟查：

(一)學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，分為「創造犯意型」、「提供機會型」二種。

前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者。

後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者。

「創造犯意型」之誘捕偵查所取得之證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦，因此取得之證據資料，應不具證據能力；

「提供機會型」之誘捕偵查，係屬偵查技巧之範疇，並未侵害憲法上基本人權，且於公共利益之維護有其必要性，故依此蒐集之證據資料，尚非無證據能力。

至行為人受引誘或教唆時是否原已有犯罪意思之事實認定，係屬事實審法院之職權，如事實審法院綜合全部卷證資料所為之認定，並未違背經驗法則與論理法則，復已於理由內敘述所憑形成心證之依據及判斷，即不能任意指為違法。

本件原判決就上訴人及其原審辯護人於原審所辯員警違法陷害教唆乙節，如何不足採信，於理由內載敘：證人A1配合警方約上訴人交易毒品，並由警方全程監控交易過程，縱A1非偵查犯罪機關，仍屬警方之手足延伸。

上訴人在UT聊天室使用之暱稱為「有人找嗨嗎？」稽之證人A1與上訴人間之UT聊天室對話略以：「A1：請問跟你調的話1g多攝(意指【多少】)……。

上訴人：去賴聊嗎？」及二人間之LINE對話略以：「A1：UT那位。

上訴人：是。

……我拿的是圈外人的，東西比較純，價位高一點。

A1：大概多少，1g的話。

上訴人：……我前天拿4,800，原價5,000。

……A1：可試嗎？上訴人：拿到東西你可以直接拆開試，就不會有假。

A1：我在UT被騙過，買到冰糖」等語，可見A1開宗明義即表達購毒之意，而非相約見面玩樂。

且觀之雙方對話內容，上訴人始終認為A1要約其他男子出來玩，所以需要毒品，且詳細談及毒品之品質、價格及可否試用等細節，除A1積極表達需求外，上訴人亦曾多次主動詢問A1要不要拿，甚至在執行觀察勒戒之前，還提醒A1(原判決誤載為被告)「要不要拿，不然要1個半月我才能出來」。

因認上訴人自始具有販賣毒品的意思，本件係合法之誘捕偵查，而非違法之陷害教唆等旨(見原判決第3至8頁)。

所為論斷說明，俱不違背證據法則及經驗法則、論理法則，亦無判決理由不備及不適用法則或適用法則不當之違誤可指。

凡此概屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，於法尚無不合，且無理由不備之可言。

上訴意旨(一)仍執陳詞，主張其於案發時是想要與證人A1進一步發展關係，並無販賣毒品之犯意，因而指摘偵查機關違法陷害教唆云云，係就原判決已明白說明之相同事項，依憑己見再事爭辯，並指為違法，難認符合首揭法定之第三審上訴要件。

(二)關於證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由的餘地。

且法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。

毒品交易之買賣雙方，具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典，而虛構毒品來源，固須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。

但所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能保障其陳述之憑信性，即已充足，且此項證據與購毒者之陳述綜合判斷結果，倘若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。

犯罪客觀面固需有補強證據；

惟犯罪主觀面係以被告內心狀態為探討對象，通常除自白外，並無其他證據存在，若由客觀事實存在得推論其主觀犯意時，則即為已足。

販賣毒品為重罪，毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，祇需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者，此種毒品交易之方式，如有得以佐證購毒者所述渠等對話內容之含意即係交易某種類毒品，能予保障所指證事實之真實性，即已充分，並可認為無違社會大眾之一般認知。

1.本件原判決認定上訴人有事實欄所載販賣甲基安非他命未遂犯行，主要係依憑：上訴人之部分供述(含原審勘驗上訴人偵訊影音檔案之勘驗筆錄)、證人即喬裝購毒者A1於第一審之證詞、A1與上訴人間之UT聊天室及LINE之對話翻拍照片、上訴人與暱稱「龍」(即毒品上手)間之LINE通訊聯絡擷圖、上訴人與A1間之現場交易照片、衛生福利部草屯療養院鑑驗書(下稱毒品鑑定書)、扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.2666公克）、上訴人所有之OPPO手機1支等證據資料，資為論據。

其理由內並載敘：(1)上訴人坦承其於事實欄所載時間，在UT聊天室使用「有人找嗨嗎？」之暱稱，經A1與其聯繫後，雙方相約進行甲基安非他命交易等情，與證人A1於第一審證述之情節大致相符，並有A1與上訴人間之UT聊天室、LINE對話翻拍照片、上訴人與A1間之現場交易照片、扣案之甲基安非他命及毒品鑑定書等可憑。

(2)依集景公司函覆臺中市政府警察局大甲分局之登入時間與暱稱對照表顯示，上訴人以「有人找嗨嗎？」登入UT聊天室之時間，是自110年2月23日起至同年月28日。

足認證人A1於第一審證稱上訴人於110年2月20日起以該暱稱登入UT聊天室乙節，應係記憶錯誤所致。

(3)販賣毒品係違法行為，非可公然為之，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹等風險評估而異。

上訴人苟無利可圖，衡情應無冒遭供出來源而被查辦之風險，佐以上訴人於偵查中自承：本案約0.2公克賣新臺幣(下同)2,500元，其大約賺1,250元等語，足認上訴人確有從中獲利之意圖等旨(見原判決第4至9頁)。

已本於事實審法院職權推理作用，詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由，並非祇單憑上訴人之供述或證人A1之唯一指證，資為論據。

所為論斷說明，符合經驗法則及論理法則等證據法則。

凡此概屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，不得任意指摘為違法。

上訴意旨(一)主張其與A1在UT聊天室聊天後，即未再登入該聊天室尋找其他買家，或稱其是受A1溫情與謊言所騙，而為其購買毒品，並無販賣毒品意圖，亦未賺取價差等情，指摘原判決採證認事違反證據法則各云云，或係置原審已明白論述之相同事項不顧，或係就同一證據，任憑己見而持與原審相異之評價，泛指為違法，並再為事實上之爭執，均難認是合法之上訴第三審理由。

2.起訴書記載上訴人係於110年2月間，在前開UT聊天室以「找嗨嗎？」之帳號，刊登販賣毒品訊息(見起訴書第1頁)；

第一審判決書犯罪事實欄記載上訴人於同年月20日起，在該聊天室刊登販賣毒品訊息(見第一審判決第1頁)。

足見原判決理由欄載敘：證人A1證稱上訴人從110年2月20日起，以「有人找嗨嗎？」暱稱登入上述網站，應是記憶錯誤所致，起訴書所載上訴人自110年2月20日起登入網站之事實，應予更正乙節(見原判決第5頁)，應係將「第一審判決書」誤載為「起訴書」。

而此關於上訴人登入UT聊天室之時點，與證人A1進入該網站與上訴人聊天之認定，並無影響，且觀之卷內訴訟資料，足認係指上訴人刊登之同一則訊息，而具有事實上之同一性。

原審既已於審判期日調查提示上開集景公司函文(見原審卷第189頁)，並經其原審辯護人為其辯護略以：A1聲稱其從2月20日(誤載為23日)就一直看到上訴人刊登販賣毒品的訊息，但依據UT公司函覆之IP登入紀錄，可知上訴人是同年月23日才登入的等旨(見原審卷第194頁)，足認上訴人及其原審辯護人就集景公司函覆關於上訴人刊登訊息之最早時點，與證人A1之供述及第一審判決書之記載，略有出入乙節，已有知悉，並無對於上訴人造成突襲性裁判之可言。

而上開時點之出入，乃第一審判決就上訴人登入時點之誤認，既非原判決憑以認定上訴人犯罪事實及辯解不可採之依據，亦與有利於上訴人之事證誤認不同。

第一審判決此部分記載，縱欠精確而有微疵，然其瑕疵既經原判決於事實欄更正，並於理由內說明(惟原判決誤植為起訴書誤載)，且實質上不致與其他事件混淆而影響上訴人之訴訟防禦權，更與認定上訴人販賣第二級毒品未遂之判決本旨無涉，自屬原判決採證認事及更正職權之合法行使，不得指為違法。

上訴意旨(二)指摘原判決依憑集景公司所函覆之IP位置及登入日期，因而逕行認定上訴人登入該網站日期為同年月23日，已影響於事實認定，顯不合法云云，係就原判決不影響上訴人之訴訟防禦權及原判決本旨之枝節，任持己見指為違法，難認是合法的上訴第三審理由。

四、以上及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違法之情形，核或係置原判決所為明白論斷於不顧，或就不影響判決本旨之枝節，徒以自己說詞，任意指為違法，俱難認已符合首揭法定之上訴要件。

應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 4 月 19 日
刑事第二庭審判長法 官 林勤純
法 官 林瑞斌
法 官 蔡新毅
法 官 林靜芬
法 官 吳秋宏
本件正本證明與原本無異
書記官 王麗智
中 華 民 國 112 年 4 月 27 日