最高法院刑事-TPSM,112,台上,1978,20230706,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第1978號
上 訴 人 張逸麒


選任辯護人 張本皓律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服福建高等法院金門分院中華民國112年2月7日第二審判決（111年度侵上訴字第2號、111年度上訴字第8號，起訴案號：福建金門地方檢察署108年度偵字第619、620號；
追加起訴案號：同署108年度偵字第1057號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件第一審認定，上訴人張逸麒有如第一審判決犯罪事實欄（下稱事實欄）所載之分別以脅迫使A女、B女、D女（各為民國00年0月、00年0月、00年0月生；

名字均詳卷）製造猥褻行為之電子訊號既遂或未遂；

及事實欄所載2次對未滿14歲之B女為強制性交各犯行明確，因而論處上訴人以脅迫使少年製造猥褻行為之電子訊號共2罪刑、以脅迫使兒童製造猥褻行為之電子訊號未遂罪刑，及加重強制性交共2罪刑，並諭知相關之沒收。

上訴人僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，經原審審理結果，撤銷第一審關於上訴人如事實欄犯行之宣告刑，改判各量處有期徒刑7年6月、7年；

另維持第一審關於事實欄部分所示之宣告刑，而駁回上訴人此部分在第二審之上訴。

已詳敘其量刑所憑之依據及裁量之理由（上訴人就事實欄部分之上訴，業經原審以其上訴不合法律上之程式，予以駁回確定）。

卷查本件第一審法院囑託臺中榮民總醫院為上訴人實施精神鑑定，其鑑定事由雖僅為上訴人是否患有自閉症（亞斯伯格症），戀童症或戀少年症？如患有上開病症，是否因此對本案犯行造成不能辨識行為違法或欠缺依其辨識之行為能力？或致使上開能力有顯著降低之情形？等項目，惟依該院出具之精神鑑定報告書所載：「本次衡鑑及晤談結果顯示，個案（即上訴人）目前檢測結果顯示語文理解為53、知覺推理為60、全量表智商為51（95％信賴區間為48-56），目前落在輕度智能不足到中度智能不足的範圍中，與過去繳交成績證明無顯著落差，顯示個案持續有學習上的困難，然而個案會談過程中談及案情，個案可清楚年紀較小犯行可能較為重大，故推測在要求下及結構性情境中個案可自我控制，應可了解限制及規範。」

等旨，足見臺中榮民總醫院認上訴人並未因智能缺陷，造成其辨識行為能力違法或依其辨識而行為之能力欠缺或顯著降低。

且依上訴人所為本案犯行，就A女部分，係先佯裝為15歲之少女試圖要A女拍攝裸照，遭A女拒絕，又1人分飾2角，佯裝係該15歲少女之姐姐，以其妹因A女而自傷、自殘，要把事情弄大，讓A女之母知悉等語恫嚇、要脅，迫使A女製造猥褻行為之電子訊號；

B女部分，則先以贈送手機利誘，再以若不續拍裸照，要將其先前傳送之裸照外流，脅迫B女製造猥褻行為之電子訊號，甚至以散布裸照要脅B女外出碰面，再將B女載至無人之馬路旁，違反其意願而為性交得逞；

就D女部分，乃先要求D女拍攝裸露胸部之電子訊號傳送供其觀覽，並於D女拒絕繼續拍攝時，在D女之通訊軟體INSTAGRAM上傳送：「不姐姐要用你照片去做壞事了喔」、「我現在留言去」、「說你吸毒做愛」、「用你照片去密男生說你可以跟他睡覺，要嗎，給你一次機會」等文字訊息恫嚇D女，並於D女家人表示要追查時，傳送「我不是台灣人」、「我美國人」、「也是大陸人」、「怎麼抓」、「笨」等訊息之犯罪情節，可見上訴人深諳操縱被害少女、兒童心理之能力及技巧；

參以上訴人於本案偵、審期間，就警方、檢察官及法官之訊（詢）問，均能理解、應答，且知避重就輕，就其如事實欄之犯行，辯以當時與B女交往，2人是合意性交云云等情，堪認上訴人之智能雖不及常人，惟其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力並未因此而欠缺或顯著降低。

況上訴人及其辯護人於原審受命法官111年11月8日行準備程序時，亦表示不主張有刑法第19條之適用，並均於原審審判期日表示沒有證據請求調查，則原審認上訴人無刑法第19條第1項、第2項規定之適用，未再就上訴人之智能不足有無影響其責任能力部分，為無益之調查，自無上訴意旨所指摘調查職責未盡之違法可言。

量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。

原判決審酌第一審對於上訴人如事實欄之犯行，如何以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列一切情狀，而為量刑，並無不當，因而予以維持等旨甚詳；

復敘明上訴人於原審雖坦承上開犯行，並表示願意賠償B女所受之損害，惟何以仍無足撼動第一審之量刑，因而維持第一審就其如事實欄犯行量處之刑；

且就上訴人第二審上訴理由指摘第一審判決未適用刑法第59條規定酌減其刑，於法未妥等情，如何認定為無理由，亦詳為論述。

核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，尤無未審酌上訴人前述智能不足之智識程度及於原審坦承對B女為前述犯行並有賠償意願之犯後態度，亦無客觀上有量刑畸重等違反罪刑相當與公平正義之情形，難認有濫用其裁量權限之違法情形。

至上訴人於原審固提出願賠償B女及其家屬共新臺幣（下同）55萬元，第1期款10萬元，其餘自和解成立次月起，按月於每月5日給付1萬元之方案，惟犯後態度僅為量刑審酌事項之一，非謂對其科刑輕重定有重要或具體之影響。

況上訴人終究尚未與B女及其家屬成立和解，賠償其等分文，則原審認尚難以該犯後態度，資為上訴人量刑有利之認定，仍維持第一審此部分之量刑，亦無違法可指。

上訴意旨漫指其於原審坦承事實欄之犯行，並提出和解方案，原審未審酌其悔悟之犯後態度，亦未斟酌其智能不足之狀況，於法有違云云，乃係對原審量刑裁量之職權行使及原判決已斟酌說明之事項，任憑己意所為之指摘，並非上訴第三審之適法理由。

又原判決第8頁第12至13行所載「迄至本院審理時，均未提出任何和解方案透過原審與被害人磋商和解」等內容，乃係載敘第一審量刑審酌之事項。

至其同頁第17至21行所載「被告（即上訴人）固於本院準備程序及審理時，坦承此部分犯行，並表示願意賠償損害，然B女之法定代理人即其父親明確表示拒絕，並請求從重量刑，……，是被告上訴後之舉措仍無足撼動原審量刑基礎」等情，則係在說明上訴人在原審坦承犯行且有與B女和解之意願，並無上訴意旨所指摘原審就上訴人是否有提出與B女之和解方案，前後理由矛盾之違法可言。

其餘上訴意旨，經核亦係就原審量刑職權之適法行使任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

綜上，應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 7 月 6 日
刑事第三庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林恆吉
法 官 林海祥
法 官 侯廷昌
法 官 江翠萍
本件正本證明與原本無異
書記官 朱宮瑩
中 華 民 國 112 年 7 月 10 日