最高法院刑事-TPSM,112,台上,2543,20240104,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第2543號
上 訴 人 張奕可


選任辯護人 蔡其展律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年3月21日第二審判決（111年度侵上訴字第158號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第25408號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人張奕可有如其事實欄所載對被害人Ａ男（代號AB000-A110220，民國102年8月生，真實姓名詳卷）加重強制猥褻之犯行，因而維持第一審就起訴之犯罪事實，依到庭執行職務檢察官逕行更正起訴檢察官所引應適用之法條（兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項。

按此應係變更，而非更正起訴法條），論處上訴人犯刑法第224條之1加重強制猥褻罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

固非無見。

二、惟按：

(一)憲法第16條規定人民有訴訟權，旨在確保人民有受公平審判之權利，依正當法律程序之要求，刑事被告應享有充分之防禦權，俾受公平審判之保障。

刑事訴訟法第95條明定：「訊問被告應先告知下列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。

罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。

二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。

三、得選任辯護人。

如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之。

四、得請求調查有利之證據」，乃植基於保障被告防禦權所設，既屬被告依法所享有之訴訟基本權，亦係立法者課予法院之訴訟照料義務。

至刑事被告受其辯護人協助之權利，須使其獲得確實有效之保護，始能發揮防禦權之功能。

刑事訴訟法第379條第7款所定「依本法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令」，旨在保障被告的律師扶助權，尤以強制辯護案件，辯護人應始終且實質在場，以充實被告之辯護依賴，刑事訴訟法第284條前段更是明定：「第31條第1項所定之案件（即強制辯護案件）無辯護人到庭者，不得審判」。

以強制辯護案件罪名所起訴之案件，未經選任或指定辯護人到庭，自無從開始進行各項準備或審理程序；

以非強制辯護案件罪名起訴之案件，經法院合法踐行刑事訴訟法第95條第1項第1款罪名變更之告知程序，始得變更為強制辯護案件之罪名，並應隨即進行強制辯護程序，須由辯護人在場始得進行審理。

又變更罪名後，是否屬強制辯護案件，被告未必知曉，關於刑事訴訟法第95條第1項第3款律師扶助權之告知，即應重新告以「應」選任辯護人並得請求之，如無選定辯護人者，非經指定公設或義務辯護人，不得進行後續包括訊問被告等程序。

原判決說明：上訴人要求Ａ男洗澡後不要穿著內褲，以裸身穿著「米菲兔」圖樣之浴袍上床就寢，因而於Ａ男躺在床上、尚未睡著之際，違反Ａ男之意願，以手伸進浴袍內握住Ａ男陰莖並上下撫摸等情，業經Ａ男於偵訊及第一審審理時證述大致相符，尚無重大瑕疵可指，並與證人Ｃ祖母（Ａ男之繼祖母，代號AB000-A110220A，真實姓名年籍詳卷）聽聞Ａ男轉述之經過，互核一致。

而上訴人就當日Ａ男係穿著「米菲兔」圖樣之浴袍上床就寢，裡面什麼都沒有穿等情，已於110年9月22日第一審第一次準備程序時自承不諱，核與Ａ男之證述亦大致相符等語。

因認上訴人於偵查及第一審第二次準備程序以後所辯：Ａ男當時有穿著內褲等語，不足採信。

惟查：檢察官係以上訴人犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之對兒童乘機猥褻罪，提起公訴，屬非強制辯護案件，上訴人因而於第一審第一次準備程序時，並未選任或經指定辯護人。

第一審受命法官於告知所犯罪名時，增列可能涉犯刑法第224條之1加重強制猥褻罪名，已屬強制辯護案件，惟該次準備程序均未許上訴人選任辯護人，亦未指定公設或義務辯護人，即行訊問上訴人，並為爭點整理等準備程序事項（見第一審卷第41至49頁）。

上訴人此時所為「Ａ男未穿著內褲」之陳述，係在無辯護人扶助下之陳述，是否尚非一時口誤或表達不精確，且與事實相符？有無證據能力？仍有疑義。

原判決遽行引用，而為不利於上訴人認定之依據，依上述說明，已非允洽。

又「Ａ男是否穿著內褲」一節，與上訴人有無被訴犯行，究係攸關Ａ男所為證言之憑信性？抑或影響上訴人所持辯解可否採信？尚有不明。

原判決對此未為進一步之說明，致上訴意旨執以指摘，難昭折服，同有可議。

(二)審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、間接證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。

故證據雖已調查，而尚有其他足以影響結果之重要疑點或證據並未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定，否則即有調查職責未盡之違法。

又刑法第224條之1、第222條第1項第2款、第3款所定，對未滿14歲、精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯強制猥褻之加重強制猥褻罪，係特別為保護年幼、身心障礙之弱勢社會族群而定，其基本犯罪，既以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法而為猥褻，作為構成要件，其保護之法益仍為此類年幼、身心障礙者之性自主決定權。

從而，對之為猥褻之行為人，仍須以有形、無形或物理、心理的不法手段，壓抑年幼、身心障礙者之性自主決定意思為前提；

倘此等被害人非因行為人之外力或加工，而係對於行為人所為猥褻行為，不知或不能抗拒者，則屬同法第225條第2項所定之乘機猥褻罪範疇，二者尚有不同。

又刑法第222條第1項第2款、第3款加重強制猥褻罪，與第225條第2項乘機猥褻罪之被害人，除未滿14歲、均為精神、身體障礙或其他心智缺陷之人外，後者尚有「或其他相類之情形」，且兩者主要之區別在於犯罪行為人是否施用強制力壓抑性自主決定，以及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。

倘若被害人不知或不能抗拒之原因，為犯罪行為人以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法所故意造成者，固應成立加重強制猥褻罪；

如被害人不知或不能抗拒之原因，非出於犯罪行為人所為，僅係利用被害人囿於本身因素所造成不知或不能抗拒而為猥褻者，則依乘機猥褻罪論處。

而刑法第225條第2項之立法模式除保障身心障礙者外，尚保障一時失去知覺者之性自主權，例如因熟睡或泥醉陷入暫無自主能力之情，立法者擬制其等如有因此類身心狀態而有不知或不能抗拒行為人的猥褻行為時，即與刑法第224條的一般強制猥褻罪同視，而非容許行為人得將之視為合意猥褻，此所以兩者法定刑相同之故。

故能證明行為人有對之施以壓制其意願的手段或方法，始升高為刑法第222條第1項第2款、第3款之加重強制猥褻罪處罰，方符立法者所建構關於妨害性自主之刑法處罰體系。

原判決認定及說明：Ａ男遭上訴人強制猥褻之犯罪時間為110年4月2日，斯時Ａ男年僅7歲餘，乃身心未臻健全之兒童等情。

依原判決所援引Ａ男之證詞，Ａ男於偵訊時陳稱：上訴人「摸我的小雞雞，他的手握著我的小雞雞，上下上下的摸，當時我是醒著，乾爸也知道我醒著，他摸我之前，沒有說要摸我，我不知道乾爸這樣摸多久，我當時感覺很痛，我有倒吸一口氣，沒有說話，我轉過身，不理他，側躺背對乾爸，乾爸就沒有再繼續，然後我又翻成平躺的姿勢，乾爸說這樣很熱，他就抱著我睡」；

第一審審理時證稱：上訴人「直接伸進去衣服裡面摸，直接摸到小雞雞，在摸之前沒有經過我同意，突然間就伸手進去，他是一直握著上下的摸，我有倒吸一口氣、轉過身不理他，之後他就沒有再摸我」、「摸我的時候，他知道我還沒有睡著，因為我眼睛張開著，臉朝天花板平躺，所以我『覺得』上訴人知道我還沒有睡著，是在我平躺的時候，摸我的小雞雞」等語。

而上訴人固否認有猥褻犯行，惟其於警詢、偵訊時，均陳稱：當日是Ａ男先上床就寢，其在Ａ男身旁看手機；

於第一審審理時更供陳：「Ａ男自己上床睡，我先把帳做完之後隔一下子就進房上床睡覺，那時候Ａ男躺著，我也不知道他有沒有睡著，因為我們沒有講話，Ａ男不是面向我，房間也已經關燈。

我在床上有看手機，我是看抖音的短視頻，過程中Ａ男都沒有動」各等語（見他字卷第85、87頁、偵查卷第27頁、第一審卷第133頁）。

則Ａ男及上訴人所述上情果若屬實可信，Ａ男於過程中並未出言反抗，且係臉朝天花板平躺方式，所稱「我『覺得』上訴人知道我還沒有睡著」，且遭撫摸後，隨即轉身背向上訴人，上訴人因而未再繼續，其時間短暫，Ａ男亦未有起身之舉。

就Ａ男指稱上訴人知悉Ａ男並未睡著一節，是否為其主觀上推測？有無具體事證可佐？Ａ男雖自承意識清醒，而非處於不知或不能抗拒之情，惟上訴人主觀上是否係利用自認Ａ男已熟睡而不知抗拒之情狀，而於察覺Ａ男並未熟睡後立即罷手？不無疑義。

縱上訴人客觀上所為，仍屬違反Ａ男意願的強制行為，而符合刑法第224條之1加重強制猥褻罪要件，惟基於「所知輕於所犯，從其所知」之法理，是否仍應論以刑法第225條第2項之乘機猥褻罪？仍有進一步研求之餘地。

此攸關上訴人究係成立加重強制猥褻罪或乘機猥褻罪，而與上訴人之利益有重大關係，自有詳為調查、審認之必要。

(三)原判決未就上情探究明白，亦未詳為說明其論斷之依據，遽認上訴人有加重強制猥褻而非起訴檢察官所指乘機猥褻犯行，尚嫌速斷，有調查職責未盡及理由欠備之違誤。

三、綜上所述，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 4 日
刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 蘇素娥
法 官 林婷立
法 官 錢建榮
本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺
中 華 民 國 113 年 1 月 8 日