最高法院刑事-TPSM,112,台上,2985,20240227,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第2985號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官呂建興
上 訴 人
即 被 告 陳朝水


選任辯護人 蔡世祺律師
上列上訴人等因被告違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國112年5月9日第二審更審判決（111年度金上重更三字第6號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署101年度偵字第10214、17512號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件經原審審理結果，認上訴人即被告陳朝水有原判決犯罪事實欄所記載之犯行，因而撤銷第一審關於陳朝水有罪部分（不含「華元工程有限公司〈下稱華元公司〉設立登記不實部分」、「起訴犯罪事實二㈡〈即起訴書附表二編號327至332部分〉財務業務文件、財報不實部分」、「起訴犯罪事實二㈢〈即起訴書附表二編號333至336部分）財務業務文件不實部分〉」之不當科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處陳朝水犯如原判決附表（下稱附表）三編號1至7所示之共同（連續）法人之行為負責人犯證券交易法第171條第1項第1款之申報公告不實罪，共7罪刑（相競合犯行為時商業會計法第71條第1款、第5款之罪），並定其應執行有期徒刑2年，宣告附負擔緩刑5年。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之理由。

三、證券交易法第20條第2項、第171條第1項第1款之財務報告申報公告不實罪，參諸同法第20條之1關於發行人及負責人，與曾在財務報告或財務業務文件上簽名或蓋章之發行人職員等人，除發行人外，如能證明已盡相當注意，且有正當理由可合理確信其內容無虛偽或隱匿之情事者，免負賠償責任等規定涵義，並就目的性解釋、體系解釋，及參佐比較法之觀點，認應以具備重大性，始符其處罰之要件，亦即應以相關資訊之主要內容或重大事項有所虛偽或隱匿，而足以生損害於（理性）投資人為限。

至關於「重大性」原則之判斷標準，法雖無明文，然我國實務已自現行法令漸次發展演繹出「量性指標」，例如財報編製準則第13條之1第1款第7目（即現行財報編製準則第17條第1款第7目）所規定「與關係人進、銷貨之金額達（新臺幣，下同）1億元或實收資本額20%以上者」；

第8目（即現行財報編製準則第17條第1款第8目）所規定「應收關係人款項達1億元或實收資本額20%以上」，及證券交易法施行細則第6條第1項第1款之「應重編財務報告」門檻（即更正稅後損益金額在1千萬元以上，且達原決算營業收入淨額1%或實收資本額5%者；

現行已依個體或個別財務報告、合併財務報告，分設不同重編門檻）等量化規定。

另再參考美國證券交易委員會（SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION；

簡稱SEC）發布之「第99號幕僚會計公告」（Staff Accounting Bulletin No.99，下稱99號會計公告）所列舉之不實陳述是否掩飾收益或其他趨勢、使損失變成收益（或收益變成損失）、影響發行人遵守法令之規範、貸款契約或其他契約上之要求、增加管理階層的薪酬、涉及隱藏不法交易等因素，所演繹出之「質性指標」，而此「質性指標」，並非單純以關係人間之「交易金額」若干為斷，尚含括公司經營階層是否有「舞弊」、「不法行為」的主觀犯意，或該內容是否足以「掩飾營收趨勢」、「影響履約或償債能力」及「影響法律遵循」等各項「質性因子」，加以綜合研判。

亦即證券交易法上重大性概念之判斷核心，在於不實資訊對一般理性投資人是否具有顯著影響，其在整體資訊考量下，仍然可能受影響投資決策。

故於判斷某項不實資訊是否符合證券交易法之重大性要件時，必須根基於理性投資人可能因此實質改變其投資決策的核心概念下，藉由前述「量性指標」和「質性指標」進行全面性之綜合檢視判斷，且只要符合其中之一，即屬具有重大性而應如實揭露，並不需要兩者兼具，俾發揮「質性指標」補漏功能，避免行為人利用「量性指標」、形式篩檢，而為實質脫法規避行為，以維護證券市場之誠信。

此乃本院就如何檢視判斷證券交易法第20條第2項、第171條第1項第1款所規定財務報告申報公告不實罪中，關於財務報告、財務業務文件虛偽或隱匿之內容，客觀上是否具備重大性之法律上闡釋，且向為本院穩定之見解，並無逕自援用美國行政機關頒布之99號會計公告等行政規則，作為上開規定構成要件是否具有重大性判斷基礎之情形。

原判決秉於斯旨，並綜合卷內相關證據資料之調查結果，據而說明：陳朝水隱瞞漢唐集成股份有限公司（下稱漢唐公司）與電通工程有限公司（下稱電通公司）、復國工程有限公司（下稱復國公司）及華元公司（以上3家公司，下合稱電通等3家公司）所採用之包作制度，以及電通等3家公司其他代墊款項等情事，未如實揭露上開交易資訊，造成漢唐公司之財務報告、財務業務文件均無法正確反應各年度當期費用成本，實質上雖已影響漢唐公司損益金額之計算，致使漢唐公司資產負債表、損益表均無法允當表達，各年度「漢唐公司返還金額」（即如附表四所示金額）扣除「電通等3家公司代墊之包作費用」，而有如附表一「相差數額」欄所示之金額落差。

惟此部分漢唐公司之財務報告、財務業務文件不實，固均未達「更正稅後損益金額在1千萬元以上且達實收資本額5%」及「應收關係人款項達1億元」等之違反「量性指標」情形，然本件之「包作制度」其自始設計即在就漢唐公司有關之支出事項，透過表外交易方式隱匿漢唐公司實際支出金額、時間及項目，實際申請包作費用時，僅係須事前由原同案被告王燕群核准，並由原同案被告潘麗雲於帳上管控成本上限，多數仍以現金方式提領，其支出的名目、實際流向均僅賴申請人之誠信，無須事後提供第三人所開立之憑證核銷，對於包作費用亦可在款項內由申請人自行調度勻支或彌補漢唐公司憑證不足的差額，且未透過漢唐公司會計制度、內部控制制度申請請款，致使漢唐公司就內部管控制度及財務申報事項形同虛設。

本案中漢唐公司管理階層陳朝水及王燕群等人明知電通等3家公司資金乃由漢唐公司運用，亦均自始知悉該成本控管及包作專款之運作方式，仍以此種「假交易，真還款」之不法行為隱瞞會計師，而使漢唐公司在民國90年至100年度之期間，均未如實在財務報表中揭露，足認陳朝水及王燕群、李惠文、潘麗雲均有刻意隱瞞及規避會計師查核財務報表之情。

且「包作制度」費用之申領，係利用電通等3家公司帳戶支付，致隱匿或遞延漢唐公司實際應認列之工程費用，形同以表外交易美化報表，無異使漢唐公司應支付之「包作制度」費用先予隱藏在非與漢唐公司製作合併財務報表之電通等3家公司財務項下，進而控制漢唐公司財務成本金額、時間及項目，致使市場投資人無從藉由漢唐公司所揭露之內部控制制度及財務報導（即財務報告、財務業務文件），有效確認漢唐公司就內部控制制度及財務報導事項具有可靠性、及時性、透明性及符合相關規範，而此模式係自90年度起延續至100年度，持續期間長達10年，非僅屬一次性或因疏失所致，況就其隱匿事項內容所涉無法報支事項，尚包括取得業務而支付仲介人之答謝、應付客戶從業員工或經理人之需索、為如期順利收款而對相關人員支出、業務交際應酬費用、工程進行中業主支付困難與業主工程人員溝通協調等等，均或有涉及隱匿不當支出，而以現金支出致事實上難以稽核等客觀情狀，當可認已影響發行人遵守法令之規範，而具有「質性指標」之重大性。

是漢唐公司90年度至100年度財務報告不實之內容，雖未達「量性指標」之重大性標準，然上開期間之年度財務報告不實在客觀上已足「影響發行人遵守法令之規範」，依據客觀情狀及理性投資人判斷標準，符合「質性指標」之重大性標準。

而財務報告之不實內容只需符合「量性指標」或「質性指標」其中之一，即符合重大性，從而本案漢唐公司90年度至100年度財務報告之不實，仍均具備重大性，陳朝水所為自該當證券交易法第20條第2項、第171條第1項第1款之財務報告申報公告不實罪，並就其所辯漢唐公司股價並未有劇烈波動，主張本件並不具重大性等語，係如何不足採信亦詳予駁斥，因認陳朝水本件各犯行均事證明確，應依法論科等旨。

經核係原審綜合卷內全盤資料，而本諸事實審合理推論作用之適法職權行使所為之證據取捨及判斷。

陳朝水上訴意旨猶執前揭陳詞，並以原判決逕自援用美國行政機關頒布之99號會計公告等行政規則，作為本件犯罪之構成要件判斷基礎，指摘原判決有適用法則錯誤、違反罪刑法定原則及判決理由不備等違法等語，係置原判決已明白論斷之事項於不顧，自非適法之第三審上訴理由。

四、原判決就陳朝水於漢唐公司90年度至94年度依法應申報公告之財務報告及財務業務文件有虛偽不實及隱匿登載、填製不實會計憑證、使電通公司、復國公司財務報表發生不實等犯行部分，已載敘其多次於漢唐公司依法或命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告及其他有關業務文件之內容有虛偽登載、於漢唐公司依法應申報公告之財務報告及財務業務文件有虛偽不實及隱匿登載，及就電通公司、復國公司填製不實會計憑證、將不實交易內容記入帳冊及使公司財務報表發生不實結果等犯行，時間均緊接，犯罪方法亦均相同，並觸犯構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意而為，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定各論以一連續依法或命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告及其他有關業務文件之內容有虛偽登載、連續財務報告申報公告不實、連續填製不實會計憑證將不實內容記入帳冊、連續使財務報表發生不實結果罪，並與於93年4月28日前、後所分別犯之證券交易法第179條、93年4月28日修正前證券交易法第174條第1項第5款之罪，及95年5月24日修正前商業會計法第71條第1款、第5款之罪（商業會計法部分，係指電通公司、復國公司之填製不實會計憑證、將不實交易內容記入帳冊及使公司財務報表發生不實結果部分）；

證券交易法第171條第1項第1款、第179條之違反同法第20條第2項之申報公告不實罪，及95年5月24日修正前商業會計法第71條第1款、第5款之罪（商業會計法部分，係指電通公司、復國公司之填製不實會計憑證、將不實交易內容記入帳冊及使公司財務報表發生不實結果部分）各罪間，有方法結果之牽連關係，依修正前刑法第55條後段之規定從一重論以連續法人（發行人）行為負責人犯申報公告不實罪等旨。

原判決既已就陳朝水於漢唐公司90年度至94年度依法應申報公告之財務報告及財務業務文件有虛偽不實等犯行，依連續犯論以一罪，縱其曾引用91年6月12日始增訂公布之證券交易法第14條之1規定內容及意旨，以為說明公開發行公司內部控制制度及財務報導（即財務報告、財務業務文件）均需具有可靠性、及時性、透明性及符合相關規範，我國亦要求公開發行公司應建立內部控制制度及會計條款，並透過證券交易法第171條第1項第1款規定所處罰之內容不實文件、第174條第1項第5款所處罰於財務報告及帳冊為虛偽記載予以規範，即要求企業應透過內部控制制度及會計條款，正確揭露交易與資產處置應具有可靠性、及時性、透明性。

故就有無影響發行人遵守法令之規範之「質性原則」判斷，自應就內部控制制度成效，財務報告、財務業務文件不實結果成因，及結合其他客觀情狀，評估發行人有無遵循法令之規範要求而具有重大性等旨。

核係在敘明如何判斷「質性原則」之相關要件及標準，僅屬統合性之抽象說明，自不能據此即認原判決此等說明係適用陳朝水行為時尚未公布施行之證券交易法第14條之1規定，而有違反法律不溯及既往原則及判決理由不備等違法。

陳朝水上訴意旨執此指摘原判決違法，同非合法上訴第三審之理由。

五、科學鑑識技術重在「再現同一性」，亦即一再的檢驗而仍可獲得相同之結果，如指紋、血型、去氧核醣核酸之比對，毒品、化學物質、物理性質之鑑驗等，均可達到此項要求，可在審判上得其確信，至於測謊原則上尚難絕對達到上開要求，蓋受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同時間可能存有差異，與前述指紋比對或毒品鑑驗等情形有異，自難藉以獲得待證事實之確信。

且對於被告之測謊，縱或可信，通常亦用以佐證或彈劾被告辯稱可信與否之判斷，況於測謊鑑定施測時尚不能完全排除遭到其他外在因素或受測者人格特質以致影響其結果，其證明力、信賴度如何，僅得由法院本於合理之心證，作為審判上之參佐。

原判決對於陳朝水如何有本件上開各犯行，係綜合卷證而認其事證明確據以為事實認定，則就陳朝水測謊鑑定部分已無再贅予調查之必要，是原判決縱未就此予以說明，於判決結果並無影響，不得執為適法之上訴第三審理由。

陳朝水上訴意旨以其自行委託第三人實作之測謊鑑定結果對其有利，指摘原判決未於理由予以交代說明何以不採之理由，有判決理由不備之違法等語，依上述說明，亦非第三審上訴之適法理由。

六、檢察官循被害人即財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心之請求提起本件上訴意旨略以：原判決以SEC發布之99號會計公告內容有關「增加管理階層薪酬」部分，自行增加需有公告中例示「操控盈餘或窗飾報表」或「滿足公司對於管理階層所設定之績效門檻」之情形，致限制其公告本文成立範圍，而認陳朝水不實陳述目的僅係為滿足獎勵獎金，尚不符合質性標準；

又原判決採信王燕群事後翻異之詞，用以論斷證據之經驗法則亦有違誤等情，指摘原判決有不適用法則或適用法則不當之違法等語。

惟查，第三審發回所指示之點，第二審更審法院除於指示範圍另有證據可憑採為判決之資料以外，原則上第二審法院自應受其拘束（參本院30年上字第785號刑事判例要旨）。

原判決關於此部分所為之論述，乃係針對本院前次發回所指原審前次判決未予詳細調查釐清漢唐公司90至100年度財報不實之情形，是否均符合「影響發行人遵守法令之規範」及「增加管理階層薪酬」之「質性指標」，而具有重大性？逕以證人王燕群、漢唐公司總經理陳柏辰尚有瑕疵之證詞，即概括認定漢唐公司90年至100年俱有「增加管理階層薪酬」之財報不實情形，皆具有重大性而論處陳朝水上開7罪刑，殊有可議等情，再據相關證人即漢唐公司監察人潘麗雲等之證詞及卷內有關證據資料予以比對、勾稽，互為釐清說明漢唐公司應返回款項僅限於「包作費用」等有關事項，而就95、96、99年度高層員工之分紅獎金、研發顧問費等，均係電通公司以自有資金發給漢唐公司高層員工之獎金或酬勞、研發顧問費等，非代墊性質，均屬無須返還之部分（詳如附表六所示），況電通公司以自有資金發給漢唐公司高層員工之分紅獎金，既於漢唐公司獲利不佳而無法支付年中分紅時始為給付，即與前揭「增加管理階層薪酬」，係指透過有意操弄不實陳述之財務報表，進而滿足公司對於管理階層所設定之績效門檻，以取得與該績效標準所生連動之額外報酬或獎金無涉，是該部分非屬漢唐公司所應認列成本，自與「增加管理階層薪酬」、「掩飾營收趨勢」有別，因認漢唐公司於營運狀況不盡理想之年度，以電通等3家公司之資金，發給漢唐高階主管年終獎金，並無「增加管理階層薪酬」情形而符合重大性之「質性指標」等旨，經核係原審本諸事實審合理推論作用，依本院前次發回指摘意旨範圍，再予釐清敘明，而屬其職權適法行使之證據取捨及判斷，所為採證認事均有卷證資料可稽且相符。

檢察官上訴意旨係置原判決已明白論斷之事項於不顧，徒憑被害人所請而為單純事實或證據取捨之爭執，指摘原判決有前揭違法等語，自難認係上訴第三審之合法理由。

七、綜上，上揭及其餘上訴意旨，均係對事實審法院取捨證據與如何論罪之適法職權行使，徒憑自己說詞為相異之法律評價，其等指摘原判決違法，皆非屬適法之第三審上訴理由。

本件上訴人等之上訴為違背法律上之程式，應俱予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 2 月 27 日
刑事第八庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 梁宏哲
法 官 周盈文
法 官 劉方慈
法 官 莊松泉
本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方
中 華 民 國 113 年 3 月 5 日