最高法院刑事-TPSM,112,台上,3118,20230816,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3118號
上 訴 人 謝子傑


選任辯護人 劉逸柏律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國112年5月10日第二審判決（112年度侵上訴字第3號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第16166號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件經原審審理結果，認上訴人謝子傑有原判決事實欄所載之犯行，事證明確，因而維持第一審論處上訴人犯刑法第221條第1項強制性交罪刑（另強制猥褻之低度行為，為強制性交之階段行為，不另論罪）之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳述其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可按，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：㈠依證人即被害人A女（真實姓名、年籍資料均詳卷）所證，倘上訴人確曾用力抱住A女，致其無法動彈，並以手指插入其陰道抽送，以A女一直掙扎反抗，何以在A女身上未驗到任何傷勢？何以A女事後驗傷採證，其陰道抹片檢體，並未檢出DNA量，而其穿著之長褲、內褲檢體，亦未發現精斑、精子細胞而未檢出DNA?且A女處女膜亦未有新生傷勢，顯見A女所述不實。

原判決採證A女指述與卷內資料不符，並就上揭有利於上訴人之證據未說明不採信理由，自有理由未備之違失。

㈡證人即A女斯時男友李○○（真實姓名詳卷）於偵查、第一審就上訴人用手摸A女下體，或以手指進入A女陰道之證述前後不符，原判決未說明何者較可採信之理由，亦有判決理由不備之違誤。

㈢依原審民國112年4月12日審判程序筆錄，未就上訴人科刑資料依刑事訴訟法第288條第4項為調查，反由受命法官於112年3月6日準備程序就屬於刑法第57條各款所列科刑資料先為訊問，影響法官對事實之心證，所踐行之訴訟程序自屬違法。

㈣原判決理由欄五，駁回上訴之理由，竟援引上訴人於第一審審理時自承之智識程度、經濟生活狀況等一切情狀作為量刑無誤之基礎，因上訴人從小發展遲緩，原審未於法定程序訊問上訴人之家庭背景、求學經歷等，致使上訴人未能及時提出有利於己之證據，顯有調查未盡之違法。

四、惟查： ㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

原判決依憑上訴人部分事實之坦認、A女於警詢、偵查及第一審之證述、李○○於偵查及第一審之證述、證人即A女之母於第一審之證述、上訴人邀約A女練舞之IG對話截圖、「OO○○○○○○教室」C教室場地（下稱C教室）門口處之監視器錄影照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書、A女傳送Messenger給李○○對話內容、李○○與自稱上訴人之經紀人間IG對話內容等證據資料，互相勾稽資為認定。

並說明：A女如何於遭強制性交離開C教室不到1分鐘後，傳送含淚皺眉及大哭表情的訊息向李○○求助，於見面後，A女驚恐並持續哭訴其遭上訴人以優勢身形自後方徒手環抱腰部，撫摸胸部、下體，再以手指進入陰道抽送，完全無視A女口頭拒絕並以手推拒。

嗣李○○安撫A女返家後，A女害怕地向其母哭訴遭強制性交之事，因其等不黯報案流程，始於翌日由母陪同報案、驗傷等旨。

所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違背經驗法則與論理法則。

又強制性交時所施之暴行是否會造成被害人身體受傷，或以手指進入陰道抽送是否會造成被害人之處女膜產生新撕裂傷，端視被害人遭強制性交過程中，反抗力道之強弱及方式，暨行為人手段之強制性程度如何等各情而不同，且以手指插入陰道，亦因插入之位置、深度、時間之久暫及被害人之癒合能力等各情而定。

再以手指觸摸不同材質物體，未必均能在所觸碰物體上留下可採集精斑、精子細胞或DNA之生物跡證，自不能以A女身體未受傷、處女膜無新撕裂傷，或A女內褲未驗出上訴人之DNA，即全然否定A女指述之真實性。

原判決縱未說明上情，亦僅係原判決理由繁簡之別，並不足以動搖原判決之結果。

又上訴人以優勢體型壓制A女，先以手撫摸A女胸部、下體，再將手指插入A女陰道抽送，則李○○所證前後並無矛盾之處。

上訴意旨以原判決未說明何以A女事後未受傷，或處女膜產生新撕裂傷，或未能於A女內褲檢出DNA量及精斑、精子細胞之結果，及李○○針對上訴人撫摸A女下體或進入陰道，前後陳述不同，何以能採為不利於上訴人之證詞等理由，而認原判決有理由未備、原審有證據未予調查之違失云云。

均係就原判決證據取捨、認定事實之職權行使，為事實之爭執，並以自己之說詞，而為指摘，難認屬適法之第三審上訴理由。

㈡審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。

又刑事訴訟法第288條第4項固規定「審判長就被告科刑資料之調查，應於前項事實（即被訴事實）訊問後行之」，同法第289條第2項並規定應命檢察官、被告、辯護人就科刑範圍辯論之，但該法對於科刑資料應如何進行調查付之闕如。

而刑法第57條各款所列科刑時所應審酌之事項，諸如犯罪行為人之生活狀況、品行、犯罪時所受之刺激及犯罪後態度等，以經自由證明為已足，至於科刑資料調查之方法如何，因法無明文，自無須如調查犯罪事實般必須經過嚴格之證明。

若已就量刑審酌事項（例如前科素行、對於本案供述情形之犯後態度、所供智識程度及家庭、生活狀況），針對行為人前案紀錄表或其警詢、偵訊及審理中供述等項，提示調查，由被告及其辯護人、檢察官表示意見，即難謂非經合法調查。

稽諸原審審判程序筆錄之記載，原審行審判程序調查證據時，上訴人及其原審辯護人均表示無其他證據提出或聲請法院調查，經審判長訊問被訴事實後，再訊問上訴人有無談過賠償事宜，並據上訴人答稱A女未曾提到任何賠償的事情，復就卷附屬科刑資料之被告前案紀錄表，依法向當事人提示朗讀並告以要旨，上訴人及其原審辯護人均答稱「沒有意見」，迄原審辯論終結亦未曾提出異議，並於辯論程序中，依序命檢察官、上訴人及其原審辯護人就科刑範圍辯論，上訴人及其原審辯護人均主張無罪（見原審卷第96、102至105頁），並經原審審酌上訴人與A女之關係、本件犯罪之動機、手段及情節，以及上訴人犯罪後否認犯行，未向A女表示歉意，並與A女達成和解、取得諒解之犯罪後態度，暨上訴人之智識程度、家庭及經濟狀況等一切情狀，加以調查並於判決內說明第一審量刑無誤，應予維持（見原判決第17頁）。

況上訴人及其原審辯護人於原審審判程序，並未就原審所踐行之訴訟程序聲明異議或表示意見，復未聲請調查證據（見原審卷第66、96頁）。

顯見原審所踐行之訴訟程序，已充分保障上訴人之訴訟權利。

上訴意旨指摘原審所踐行之科刑資料調查程序違誤，而未詳予調查云云，依上述說明，殊非依據卷內資料而為指摘之適法第三審上訴理由。

又審級制度，係對於未確定之裁判聲明不服，利用上級審之審判加以覆核其有無違法或不當而設，故原審認為第一審判決之量刑，係以上訴人之責任為基礎，並依刑法第57條各款所列事項審酌相關情狀作為審查量刑是否合法妥當之基礎，而認其量刑並無違法或明顯不當，遂予以維持，乃原審法院適法之職權行使，無從僅因援引第一審量刑審酌之事項，遽指原審未盡調查之能事。

上訴意旨曲解上訴制度本旨，指摘原判決此部分違背法令，同非適法。

五、綜上，本件上訴人上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何不適用法則及適用不當之情形，無非係就原審適法之職權行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

又本院為法律審，不調查新證據，本件既從程序上駁回上訴人之上訴，則其於原審判決後向本院提出臺北市立萬芳醫院病歷記錄單、門診紀錄單（均影本），主張為原審未及提出之有利證據云云，自均屬無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 8 月 16 日
刑事第二庭審判長法 官 林勤純
法 官 林瑞斌
法 官 吳秋宏
法 官 黃斯偉
法 官 李麗玲
本件正本證明與原本無異
書記官 鍾惠萍
中 華 民 國 112 年 8 月 22 日