最高法院刑事-TPSM,112,台上,3157,20230927,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3157號
上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官許月雲
上 訴 人
即 被 告 謝沐耘


上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年4月13日第二審判決（112年度上訴字第91號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第7747號、111年度偵字第5166號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表一編號1所示部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即原判決附表一編號1所示）部分

一、本件原判決撤銷第一審關於其附表一編號1所示部分之科刑判決，變更檢察官起訴書所引毒品危害防制條例第4條第3項之起訴法條，改判論處上訴人即被告（下稱被告）謝沐耘犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪刑及為相關沒收之宣告。

固非無見。

二、惟查：㈠證人之陳述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。

若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認全部均為不可採信。

又審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

另審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，始為適法。

㈡原判決係以：⒈證人夏志偉關於向被告購買2包毒品咖啡包如何交付價金，警詢時先稱：「拿」新臺幣（下同）8百元，偵查中改稱：從欠款「扣」8百元。

前後證詞明顯矛盾，所述係以8百元向被告購買2包毒品咖啡包之真實性有疑。

⒉原判決附表二所示通訊監察譯文內容，僅係被告與夏志偉相約見面，並無交易毒品之暗語。

⒊由夏志偉第一審之證詞可知，夏志偉並未當場給付現金，而係以自己認知每包4百元之行情價，提議扣除被告欠款之8百元，但被告並未明示同意。

是被告未曾主動表示要以何價格販賣毒品咖啡包予夏志偉，且無向夏志偉請求給付價金或同意賖欠價金之舉措。

其主觀上是否基於販賣以營利之犯意，交付毒品咖啡包予夏志偉，自非無疑。

⒋被告與夏志偉係相識多年之同窗友人，被告交付夏志偉之毒品咖啡包行情價僅8百元，夏志偉亦未曾催討貸予被告之款項。

彼此關係非淺而有相當情誼，被告非無將少許毒品轉讓予夏志偉施用之可能。

參以被告曾將愷他命無償轉讓予余家盛，其所辯同係將毒品咖啡包無償轉讓予夏志偉施用，無悖常理，非不可採信。

⒌檢察官所提各項證據，僅能認定被告係無償轉讓毒品咖啡包，而非意圖營利而販賣。

因而認定被告係無償轉讓毒品咖啡包予夏志偉施用（見原判決第5至8頁）。

㈢卷查夏志偉於員警詢問：「購買毒品之種類、份量及金額各為多少？」時，雖陳稱：「我『拿』8百元向杜岳鴻（被告之原名）購買2包毒品咖啡包」（見警卷第176頁），然未強調是拿「現金」8百元購買。

嗣於偵查中補充稱：被告欠我1萬元左右，2包毒品咖啡包從欠款扣8百元（見110年度偵字第7747號卷［下稱偵卷］第553頁）。

而被告坦認附表二所示通訊監察譯文是夏志偉叫其拿2包毒品咖啡包給他，其有在夏志偉住處附近之全家便利超商給他2包毒品咖啡包，其欠夏志偉近萬元（見警卷第15頁、偵卷第493、627頁）。

夏志偉所為有償取得毒品之證言既屬一致，縱就如何給付毒品對價8百元之證詞有所歧異，能否因此即認所述向被告購買2包毒品咖啡包之證言，為不可採信？又夏志偉先證稱：我跟被告說從欠款扣，被告說好（見第一審卷第108頁）；

嗣雖改口稱：被告沒有說好或不好（見第一審卷第108頁）。

被告亦供稱：「在全家便利商店那次，我的確有欠他錢，但我並沒有提出要從欠他錢裡面扣，我沒有說好。」

、「他自己說我欠他錢，我拿2包咖啡包給他，他自己從我欠他的錢裡面扣錢抵債，這是他單方面說詞。」

、（見第一審卷第113頁、原審卷第98頁）。

惟被告供稱：欠錢原因是一起喝毒品咖啡包的錢（見偵卷第493、553頁）。

被告與夏志偉既均視毒品咖啡包的錢為欠款，夏志偉以2包毒品咖啡包之價金抵銷部分欠款，當為被告所得預見。

被告豈會表示反對？又抵銷金額（即行情價）縱係由夏志偉提出，倘被告不同意，何以仍交付毒品咖啡包予夏志偉？至被告將愷他命置於香菸內無償供余家盛施用，與被告交付2包毒品咖啡包予夏志偉，係基於販毒或轉讓偽藥之犯意，並無必然關聯。

尚難執此為有利於被告之認定。

本件夏志偉究竟有無從被告欠款扣抵8百元，作為取得2包毒品咖啡包之代價？尚欠明瞭。

原審未予根究明白，遽行認定被告係無償轉讓毒品咖啡包予夏志偉，自嫌速斷。

有判決不備理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

三、檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，應認原判決關於其附表一編號1所示部分，有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即原判決附表一編號2所示）部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審關於論處被告如其判決附表一編號2所示犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪刑部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。

已詳敘認定犯罪事實所憑證據及理由。

並對被告之自白，如何與事實相符，為可採信。

依據卷內資料予以說明。

三、關於原判決所引用被告以外之人於審判外所為陳述之證據能力，原判決已敘明當事人均同意該等陳述均有證據能力，及如何審酌各該傳聞證據作成時之情況，認作為本案證據為適當，皆有證據能力等旨甚詳。

於法尚無不合。

被告提起第三審上訴，徒以原判決未具體說明如何審酌所採傳聞證據作成當時之情況，認為具適當性，有理由欠備之違法等語。

係就原判決已說明之事項，依憑己意而為指摘，顯非上訴第三審之適法理由。

四、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期仍嫌過重者，始有其適用。

此屬事實審法院得依職權裁量之事項。

所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。

倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條酌量減輕其刑。

原判決已敘明被告轉讓偽藥之犯罪情狀，如何不符上述酌減其刑之要件。

屬其裁量職權之適法行使，尚難指為違法。

被告上訴意旨指摘原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，違反比例及罪刑相當原則。

核係就原審得為裁量之職權行使及原判決已說明之事項，依憑己意所為之指摘，殊非適法上訴第三審之理由。

五、刑之量定，屬為裁判之法院裁量之職權，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，而無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。

原判決已說明第一審判決就被告所犯轉讓偽藥罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，以其之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項（包括被告提供他人施用愷他命之動機、目的。

其轉讓愷他命之數量甚微，其無犯罪前科及其家庭、經濟生活狀況等情狀），而為量刑。

核屬妥適，予以維持。

既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。

被告上訴意旨以：原審量刑未審酌其犯罪動機、目的，其轉讓愷他命之數量甚微及其無犯罪前科等情狀，且未具體說明其品性、生活狀況等量刑相關事項，有判決理由不備之違法等語。

惟查：原審已具體斟酌刑法第57條所列各款事項，合法行使其量刑裁量權限。

此部分上訴意旨，核係對原審量刑裁量之職權行使及原判決已斟酌說明之事項，依憑己意而為指摘，仍非上訴第三審之適法理由。

六、依上所述，本件被告就此部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 9 月 27 日
刑事第六庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀
法 官 楊智勝
本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘
中 華 民 國 112 年 10 月 2 日