最高法院刑事-TPSM,112,台上,3162,20230831,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3162號
上 訴 人 劉峻呈


上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年4月25日第二審判決（112年度上訴字第129號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第10017、10021號，110年度偵字第1926號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人劉峻呈之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人犯販賣第三級毒品共4罪罪刑（各處有期徒刑7年8月、7年10月、8年、8年），及適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項及第55條想像競合犯規定，論處販賣第三級毒品未遂罪刑（處有期徒刑2年），並均依法宣告沒收（追徵）（被訴妨害公務及毀損部分，上訴人提起第三審上訴後已撤回；

被訴於民國109年11月6日販賣第三級毒品予顏冠羽部分，維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴均已確定）。

從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

三、上訴意旨略以：㈠顏冠羽於警詢時稱最後一次交易毒品時間為（所載日期均指109年）10月6日之凌晨2時，其後改稱為晚上10時或10時30 分，另2次毒品數量均為5包時間均為晚上7時；

又改稱是下午5點；

又稱第一次下午5時交易毒品時有他人與上訴人一同到場，乃11月4日云云，意指並無10月交易之事實，供詞南轅北轍，且有部分未記錄在筆錄內。

顏冠羽於偵查中，皆係檢察官依警方未據實整理之交易毒品之細節，附和答是。

㈡湯啟祐於警詢時，關於其與上訴人交易毒品之地點，陳述不一，並稱9月14日前後4、5天各有一次交易等語。

亦即並無9月15日交易毒品之事實。

檢察官係以湯啟祐於9月15日向上訴人表示：「可以先幫我處理嗎？」，訊問湯啟祐，湯啟祐始表示有該次之交易。

然上開對話不足以作為湯啟祐指證之補強證據，亦與湯啟祐前述9月14日前後4、5天各有一次交易之陳述不符。

又湯啟祐於警詢時表示9月14日之交易為20 時，但於檢察官訊問時卻稱：「（你於9月14日23時11分還問：有要來嗎？當日究竟有無、何時交易成功？）有來，我等了約2小時劉峻呈才來，時間還沒到隔天凌晨」等語。

果如此交易時間擬為9月15日凌晨1時，前後陳述南轅北轍，信憑性不足。

㈢關於販賣第三級毒品未遂部分，犯罪情節與大盤毒梟不能等同併論，惡性顯然較輕，加以上訴人已於偵、審中自白，有情輕法重之情，原審未適用刑法第59條酌減其刑，容有未洽。

四、惟查：㈠關於上訴人於10月27日及11月4日，各販賣摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包5包、6包予顏冠羽部分：原審認上訴人有以上販賣毒品之事實，係依憑顏冠羽於第一審之證述，及上訴人手機備忘錄中「2020/10/27綠茶1500、2020/11/4綠茶1800」之記載，作為論斷之基礎。

有關上訴人所辯前述備忘錄之記載係上訴人幫顏冠羽購買點數，如何不可採信；

顏冠羽警詢、偵查中關於其購買5包、6包之金額及數量（即10月27日以新臺幣〈以下同〉1800元買6包，11月4日以1500元買5包部分）如何正相反對，但不影響於此部分事實之認定，亦均詳予指駁、說明（見原判決第5至7頁）。

亦即，顏冠羽就其於10月27日以1500元買5包，11月4日以1800元買6包部分，已於第一審證述明確。

且未曾有上訴意旨㈠所指2次毒品數量均為5包之相關陳述，此觀第一審勘驗筆錄（含譯文）即明（見第一審卷第218-1頁），上訴意旨關於此部分之指摘，與卷內證據不合。

基於相同之理由，上訴意旨㈠所指顏冠羽稱最後一次交易毒品時間為10月6日部分，經第一審勘驗結果應為11月6日（見第一審卷第217、218-1、218-5頁），以上雖經檢察官起訴，然原審審理結果，認為並無證據證明上訴人有此部分犯行，而維持第一審諭知無罪之判決（見原判決第15頁以下）。

足見上訴人之指摘亦與卷內證據不合。

依上說明，上訴人之上訴，或係就原審採證認事及證據證明力判斷之合法職權行使，重為爭執；

或並未依卷內證據資料具體指摘原判決有如何之違法，應認其上訴並非合法。

㈡關於上訴人於9月14、15日各販賣第三級毒品愷他命予湯啟祐1次部分：原審認上訴人有以上犯行，係以湯啟祐於偵查、審判中之指述，以及上訴人與湯啟祐間臉書（語音）通話紀錄為其論據1.9月14日部分：15時10分至18時33分許，湯啟祐撥打多通語音電話予上訴人，其後互有相關之語音：「19時41分（湯）快到了是到哪裡」、「19時58分（上訴人）等等打給你」、「21時25分許（湯）「阿現在呢」、「22時17分許（湯）那個有嗎？有嗎？到底有沒有？」、「22時30分（湯）麻煩快一點明天要上班、會太晚」、「（上訴人）不會他在路上了」、「（湯）「半小時內會到我這嗎」、「（上訴人）差不多」、「（湯）你知道南田阿」，「（上訴人）嗯」、「（上訴人）等等打給你」、「23時11分許（湯）阿西屋麥來摩」（臺語：到底有沒有要來）。

上訴人旋即接續3通與湯啟祐語音通話。

2.9月15日部分：10時11分許，湯啟祐先與上訴人語音通話，並傳送「10時11分許（湯）可以先幫我處理嗎，中午太晚了」：（11時16分許（湯）我在你家了啦」等訊息。

原審併同臉書對話紀錄翻拍照片，認為9月14日之交易時間為15時10分許至23時24分許，9月15日之交易時間為9時42分許至11時16分許（見原判決第8、9、23頁），自非無據。

至湯啟祐於警詢及檢察官初訊時雖有：9月14日前後4、5天另外各有一次交易之相關陳述（見警卷㈢第18頁、109年度偵字第10017號卷第222頁）。

然原審並未援用湯啟祐之警詢陳述作為論罪之依據（見原判決第3頁）；

且湯啟祐於其後之檢察官訊問及第一審接受詰問時，就其於9月15日向上訴人購買愷他命之事實，已指述明確（見同上偵卷第223、224頁、第一審卷第312、313頁），原審亦已說明取捨之理由（見原判決第11頁），核無違誤之處。

上訴人就原審採證認事及證明力判斷之職權行使，依憑己意為不同之評價，自非合法之上訴第三審理由。

㈢關於販賣第三級毒品未遂部分： 按刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有適用餘地；

且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，自不得執為提起第三審上訴之理由。

經查，原判決認為上訴人之本次犯罪無刑法第59條之適用，已詳述其理由，略以：上訴人為智識健全之成年人，於此次販賣第三級毒品為警查獲因而未遂前，已有多次販賣第三級毒品既遂且有所得之犯行，且經依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項等規定，遞減輕其刑後，其最低法定刑度與其本案犯罪情節相較，已無情輕法重而有違罪刑相當性及比例原則之情形等語（見原判決第14、15頁）。

亦即已就上訴人此部分犯罪並無基於特殊之原因、環境或背景，以致在客觀上足以引起一般之同情，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重等情形，予以說明。

經核於法並無不合，亦無濫用裁量職權之違法，自不能指為違法。

五、綜上說明，本件上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 8 月 31 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 謝靜恒
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 林瑞斌
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 112 年 9 月 5 日