最高法院刑事-TPSM,112,台上,3171,20230817,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3171號
上 訴 人 張海麟


蕭智富




上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年3月21日第二審判決（111年度上訴字第2832、2843號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第4386號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經第一審審理結果，認定上訴人張海麟有如第一審法院110年度訴字第489號判決(下稱第一審A判決)事實欄一之㈠即其附表一編號1至3所載販賣第二級毒品甲基安非他命共 3次之犯行，另上訴人蕭智富有如第一審法院111年度訴緝字第43號判決(下稱第一審B判決)犯罪事實欄一之㈠及㈡即其附表一編號1至5所示販賣第二級毒品甲基安非他命共5次，及如其附表二編號1所示幫助趙慶証等3人同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，因而論張海麟以販賣第二級毒品共3罪(均累犯，法院裁量結果加重除無期徒刑以外之法定刑）。

另就蕭智富所犯如第一審B判決附表一編號1至5所示部分，論以販賣第二級毒品共5罪，對其所犯如第一審B判決附表二編號1所示部分，則論以幫助施用第一級毒品及幫助施用第二級毒品罪，並依想像競合犯關係從一重以幫助施用第一級毒品罪處斷。

復就張海麟所犯前揭販賣第二級毒品共3罪及蕭智富所犯前揭販賣第二級毒品共5罪，每罪均依毒品危害防制條例第17條第2項關於在偵查中及歷次審理時均自白應減刑之規定減輕其刑，再就蕭智富所犯前揭幫助施用第一級毒品罪，則依刑法第30條第2項幫助犯得減刑之規定減輕其刑後，分別量處如第一審A判決附表一及第一審B判決附表一暨附表二「主文欄」所示之刑，並諭知相關之沒收及追徵，復就張海麟所犯上開3罪及蕭智富所犯上開6罪所處之徒刑，分別定其2人應執行之刑，其中張海麟為有期徒刑6年，蕭智富為有期徒刑7年。

張海麟及蕭智富等2人（下或稱上訴人等2人)不服第一審(A、B)判決向原審提起第二審上訴，於原審審判期日經審判長曉諭後，均明示其2人僅就第一審(A、B)判決關於量刑部分提起上訴，經原審以第一審(A、B)判決所認定之犯罪事實暨所論處之罪名為基礎，就第一審(A、B)判決量刑相關部分審理結果，認為第一審(A、B)判決就上訴人等2人所犯各罪之科刑及所酌定之應執行刑，以及對張海麟所犯各罪均依刑法第47條累犯規定加重除無期徒刑以外之法定刑，暨對其2人所犯各罪均未適用刑法第59條規定酌減其刑之裁量結果，並無違法或明顯失當之情形，因而維持第一審關於上訴人等2人量刑部分之判決，而駁回上訴人等2人在第二審對於第一審判決關於量刑部分之上訴，已詳述其所憑證據及裁量論斷之理由。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人等2人上訴意旨：

㈠、張海麟上訴意旨略以：本件檢察官並未主張及提出對伊本件所犯3罪均構成累犯及應依累犯規定加重其刑之證據或證明之方法；

況且，伊所犯前案（所科處有期徒刑已執行完畢）係不能安全駕駛之公共危險罪，與本案販賣第二級毒品罪，二者罪質並不相同，亦不應依累犯規定加重其刑，第一審A判決對伊所犯3罪均依該規定加重其刑（指除無期徒刑以外之法定刑），已欠允當，又未考量伊本件販賣甲基安非他命僅3次及販賣毒品數量甚微之情狀，而疏未依刑法第59條規定酌減其刑，亦有欠當。

原判決未予撤銷糾正，並就伊所犯各罪改量處及酌定較輕之宣告刑及執行刑，而仍維持第一審A判決對伊之量刑，顯有不當。

㈡、蕭智富上訴意旨略以：原判決雖維持第一審B判決對伊之量刑，然第一審B判決對伊所犯各罪之量刑實屬過重，請求法院審酌伊犯後已知悔悟，且伊最近因騎車不慎受傷而不良於行之情狀，對伊所犯各罪依刑法第59條規定酌減其刑，並從輕量刑，給予伊自新之機會云云。

三、惟刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院在法律規定範圍內得依職權自由裁量之事項，倘其量刑符合規範體系及目的，裁量權行使並未違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無逾越權限或明顯濫用之情形者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

㈠、構成累犯之事實及應加重其刑之事項，已由檢察官主張及具體指出證明方法，並經法院踐行調查及辯論程序，自得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，係本院最近統一之法律見解。

倘法院已就檢察官前揭構成累犯之主張及舉證依法踐行調查及辯論，並依職權裁量結果，認為依累犯規定加重其刑不致發生違反比例及罪刑相當原則而有過苛之情形，因而依累犯規定加重其刑，並敘明其理由者，自不能遽指為違法。

卷查，本件檢察官於第一審及原審審判期日均當庭主張張海麟曾因公共危險案件經法院判處有期徒刑4月確定，於民國109年7月31日執行完畢，5年內又故意再犯本件被訴3罪，其所犯本件3罪均為累犯之具體事實，並提出張海麟前案紀錄表等相關證據資料，請求依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，上訴人及其歷審之選任辯護人，於歷次審理時對於檢察官前揭主張及所提出之前案紀錄表均無意見，有第一審及原審審判筆錄附卷可稽，並無如張海麟上訴意旨所指檢察官並未主張其本件構成累犯之事實及指出證明方法之情形。

原判決對於檢察官如何已就張海麟本件所犯3罪均為累犯之事實加以主張並指出證明方法，以及審酌上訴人未能因前案有期徒刑之執行而產生警惕作用，可見其對刑罰反應力薄弱且具有特別之惡性，而前案與後案所犯罪質是否相同僅係觀察重點之一，不能作為是否構成累犯或應否加重其刑之重要因素，其故意再犯本件罪行，認為第一審A判決認定張海麟本件所犯3罪均成立累犯，並均依累犯規定加重除無期徒刑以外之法定刑，尚不致對其造成刑罰過苛，亦無違反比例及罪刑相當原則之情形，因而予以維持，已詳述其審酌情形及裁量論斷之理由，核其此部分所為之論斷，尚無違法、不當，亦無如張海麟上訴意旨所指本件不應論以累犯暨不應依累犯規定加重其刑之情形。

張海麟上訴意旨泛謂檢察官並未主張其本件所犯各罪構成累犯亦未指出證明其成立累犯之方法云云，而指摘原判決維持第一審A判決就其所犯3罪均依累犯規定加重除無期徒刑以外之法定刑為不當，依上開說明，顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

㈡、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得就個案情節依職權裁量之事項，縱未依該規定酌量減輕其刑，亦不能遽指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決就上訴人等2人本件所犯販賣第二級毒品及蕭智富所犯本件幫助施用第一級毒品等罪，造成毒害擴散而使施用毒品者難以自拔，對社會治安衝擊非微，在客觀上何以並無情輕法重而堪予憫恕之情形，而不能依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，已於理由內論述說明綦詳。

且審酌第一審(A、B)判決於量刑時，已以上訴人等2人之責任為基礎，斟酌其2人犯罪之動機、目的、手段、所生危害，暨其等家庭生活、智識程度及目前身體狀況等如刑法第57條各款所列之一切情狀，認第一審(A、B)判決就上訴人等2人分別所犯販賣第二級毒品3罪及5罪，每罪分別量處有期徒刑5年1月至5年4月不等之宣告刑，對蕭智富所犯幫助施用第一級毒品罪，科處有期徒刑8月，以及對其2人所犯各罪所處徒刑所酌定之應執行刑（張海麟為有期徒刑6年，蕭智富為有期徒刑7年)，均屬適當，而予以維持，尚無違法、失當或有明顯濫用裁量權而違反公平、比例及罪責相當原則之情形，自不得任意指為違法。

本件上訴人等2人上訴意旨所云，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，無非就原審量刑職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；

揆之首揭說明，其等對於販賣第二級毒品及幫助施用第一級毒品部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

又蕭智富對於幫助施用第一級毒品罪部分之上訴，既屬不合法律上之程式而應從程序上駁回，則其所犯與該罪具有想像競合犯關係之幫助施用第二級毒品罪部分，本屬不得上訴於第三審法院之案件，且無刑事訴訟法第376條第1項但書所定之例外情形，自無從適用審判不可分原則一併加以審理，該部分之上訴亦非合法，應併予駁回。

再本件既應從程序上駁回蕭智富之上訴，則其請求本院對其所犯各罪均依刑法第59條規定酌減其刑及從輕量刑一節，即屬無從審酌，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 112 年 8 月 17 日
刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林英志
法 官 蔡憲德
法 官 劉興浪
法 官 林靜芬
本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 112 年 8 月 21 日