最高法院刑事-TPSM,112,台上,3928,20240403,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第3928號
上 訴 人 陳建全


選任辯護人 陳志峯律師
上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年6月28日第二審判決（111年度上訴字第2696號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第4781號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審以上訴人陳建全經第一審判決變更檢察官起訴法條，依想像競合犯規定，從一重論處犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法開發致水土流失未遂罪刑（尚犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀壞安全設備竊盜罪）及為相關沒收、追徵宣告之判決後，提起第二審上訴，明示僅就第一審判決之刑部分提起上訴，經原審審理結果，維持第一審判決所處之刑，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘審酌所憑之依據及裁量之理由。

三、被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。

又被告是否構成累犯，性質上係屬刑罰加重事實，應由檢察官負舉證責任及指出證明之方法，其方式或由檢察官於起訴書內加以記載，或至遲於審判期日陳述起訴要旨時以言詞或書面主張，均無不可。

其目的在於檢察官為上開主張後，需給予被告答辯之機會，以充分保障被告防禦權，且科刑資料本不得於被訴事實調查前為之，是倘法院於調查被訴事實後，已因檢察官主張並舉證被告為累犯之事實，給予被告充分辯論之權利，無損及被告防禦權或妨礙被告受公平審判正當法律程序，其訴訟程序即無違法可言。

㈠稽諸本件卷內資料，檢察官於起訴書及第一審準備程序、審判程序期日，雖未主張上訴人構成累犯之事實及應加重其刑之事項，亦未指出證明之方法。

第一審法院於判決時，即認定上訴人構成累犯之事實，並依累犯規定加重其刑。

上訴人明示僅就第一審判決之刑部分提起第二審上訴。

原審於審判期日，經審判長就被告科刑資料進行調查時，訊以：「對被告之前案紀錄表有何意見（逐一提示並告以要旨）？」時，檢察官答稱：「被告在109年有違反廢棄物清理法案件，經桃園地院判處有期徒刑6月確定，於109年7月29日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷，被告在受該案徒刑之執行完畢5年內又犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯。」

上訴人答稱：「請律師回答。」

上訴人之原審辯護人答稱：「對被告之前科紀錄表沒有意見，但有無構成累犯部分，檢察官於起訴及原審審理時均沒有主張要以累犯加重，本案在審理程序進行時大法庭裁定已下來，如果檢察官在前階段沒有舉證及主張，法院就不能依職權論以累犯。」

嗣經審判長諭知本案調查證據完畢，以第一審認定之犯罪事實，就科刑所應適用之法律為辯論，請檢察官論告時，檢察官稱：「原審量刑妥適，針對累犯部分，因被告兩個案件都是跟國土保持、環境維護相關之侵害社會法益案件，本案被告為故意犯罪，並非偶然發生，足見前案之執行沒有成效，被告對於刑罰之反應力薄弱，因此本案縱使依累犯加重其刑，也不至於產生刑罰過苛的狀態，建請依刑法累犯加重其刑。

……」上訴人稱：「請律師說明。」

上訴人之原審辯護人稱：「……。

就是否應適用累犯部分，大法庭裁定已經揭示檢察官於起訴時應該要主張及負舉證責任，後階段再負說明之責任，依照原審資料，檢察官起訴時並未主張累犯，在歷次審理時也未曾主張累犯之適用，檢察官也未曾提出任何證物舉證被告有累犯加重之事由，故認為就此部分不應適用累犯加重之規定來加重被告之刑度。」

有原審審判筆錄可稽。

是檢察官於審判期日時已就上訴人構成累犯之事實及證明為累犯之證據資料，指出有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表為證，並就上訴人何以有依累犯規定加重其刑之必要為論告。

上訴人及原審辯護人於檢察官為上開主張及舉證後，對於該等事實及臺灣高等法院被告前案紀錄表亦未爭執其同一性或真實性之情形，且就檢察官論告應予加重其刑部分，上訴人之原審辯護人亦已為充分而完足之辯護，即難認檢察官於原審未就上訴人構成累犯之事實及應加重其刑之事項指出證明方法，善盡舉證之責。

則原審踐行累犯加重其刑之調查及辯論程序後，認上訴人仍構成累犯而應予加重其刑，因而維持第一審依累犯規定加重上訴人刑度之判決，此部分尚無上訴理由所指未受請求事項予以判決之違法。

㈡上訴意旨援引本院110年度台上大字第5660號裁定及本院111年度台上字第3405號判決，稱：本件檢察官起訴及第一審審判期日時均未主張上訴人構成累犯，不得再行主張累犯事實，第一審法院逕依職權論以累犯加重，已有違誤，本院110年度台上大字第5660號裁定雖未說明檢察官至遲應於何時主張被告構成累犯之事實，然依審判程序之進行，應認檢察官至遲應於審判期日陳述起訴要旨時主張，否則法院不得論以累犯，此為本院111年度台上字第3405號判決所肯認，檢察官於第二審審判程序陳述起訴要旨時，僅表示詳如起訴書所載，並未補充主張累犯之事實，原審認累犯加重程序之瑕疵業已補正，顯有違誤，指摘原判決有未受請求之事項予以判決之違誤等語。

㈢本院110年度台上大字第5660號裁定案例事實（檢察官起訴書未請求對上訴人依累犯規定加重其刑，於法院審理時，亦未就上訴人構成累犯之事實以及應加重其刑之事項，有所主張並具體指出證明之方法；

原審於判決時，自行認定上訴人犯行構成累犯，並依累犯規定加重其刑，有判決適用法則不當之違法），與本案（檢察官於原審審判期日就上訴人構成累犯之事實以及應加重其刑之事項已有所主張並具體指出證明之方法），個案事實並不相同。

至本院上開裁定理由雖記載：檢察官若未（就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項）主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項；

於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當等旨。

然此係指第一審法院如因檢察官未為主張及舉證，而將被告可能構成累犯之前科、素行資料列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責已充分評價，檢察官即不得以該第一審判決應將業經列為量刑審酌之事由改論以累犯並加重其刑為由提起上訴，以避免重複評價，核與本案係第一審法院認定上訴人構成累犯並加重其刑，於量刑審酌時明確說明未就累犯部分重複評價，自與本院上開裁定所揭示禁止重複評價之精神無違。

㈣本院111年度台上字第3405號判決案例事實（檢察官起訴書記載上訴人構成累犯之具體事實及應依累犯規定加重其刑之旨，至第一審審理期日陳述起訴要旨詳如起訴書所載，經第一審法院踐行調查、辯論程序，而於判決內論以累犯及敘明裁量加重其刑之理由，上訴人提起第二審上訴，並未爭執第一審論處累犯並加重其刑有何不當，且經第二審科刑調查、辯論後，認第一審判決量刑並無違法不當，予以維持，而駁回上訴人在第二審之上訴，並無上訴人上訴意旨所指未受請求之事項予以判決之違法可言），自與本案（檢察官雖於起訴書未記載上訴人構成累犯之具體事實及應依累犯規定加重其刑之旨，俟審理期日進行科刑資料調查及言詞辯論程序時以言詞主張及舉證），有所不同，自無從比附援引作為本案判斷之論據。

㈤從而，上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，以自己之說詞，指為違法，且未依據卷證資料而為指摘，顯非合法之上訴第三審理由。

四、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 3 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 楊智勝
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀
本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚
中 華 民 國 113 年 4 月 8 日