最高法院刑事-TPSM,112,台上,4024,20240125,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第4024號
上 訴 人 莊世皇


謝瑞昌


上列上訴人等因違反多層次傳銷管理法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年6月7日第二審判決（110年度上重訴字第2號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第3386、8238號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件經原審審理結果，認上訴人莊世皇、謝瑞昌有原判決事實(下稱事實欄)所載犯行明確，因而維持第一審關於莊世皇、謝瑞昌部分，均依多層次傳銷管理法第29條第1項規定，論處共同犯非法多層次傳銷罪刑(莊世皇處有期徒刑4年10月；

謝瑞昌處有期徒刑4年)及相關沒收(追徵)之判決，駁回莊世皇、謝瑞昌在第二審之上訴。

已詳敘所憑之證據及論罪之理由，核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨：㈠莊世皇部分：⑴莊世皇雖為風淩網路科技股份有限公司（民國104年2月26日設立登記，109年3月12日更名凌風網路科技股份有限公司，下稱風淩公司，經第一審有罪判決確定）總經理，但係受命於董事長張峻豪(經第一審法院通緝中)，而為受雇人。

原判決僅憑張峻豪之證詞，並未說明莊世皇何以為非法多層次傳銷犯行之共同正犯，而非幫助犯？亦未說明有何內部會議紀錄得證明莊世皇有共同做成決策而有犯意聯絡，僅以莊世皇領取高額奬金，即認定為共同正犯，有理由不備之違法。

⑵莊世皇係參考東森全球事業股份有限公司(下稱東森公司)之奬金制度，為風淩公司設計制度，並舉電子代工業毛利僅有3%-4%為例，認不可僅以奬金之多寡為判斷依據。

原判決未予採納，理由僅以不能比附援引、行業不同無從比照等語，有判決理由不備之違法。

⑶風淩公司之課程商品，主要在教授網際網路及各種社群軟體之基本操作，以及開發商家在小P團購網(下稱小P網)上架販售商品所需之技巧(即商開價值)，其商開價值超過或接近傳銷商繳納之入會費(即贈送商城上架費用，價值1年約新臺幣〈下同〉4萬元，並可就所賣出商品抽拥6%等)，且傳銷商在小P網可享之折扣點數、消費分紅，係源自風淩公司與宸實興業股份有限公司(下稱宸實公司)協議，由風淩公司無償贈與25%股份與宸實公司，課程商品並未虛化。

原判決以傳銷商在小P網可從事之行為及權利，與風淩公司從事變質多層次傳銷之認定無關，並未詳予調查。

又第一審認定吳美玲授課鐘點費用每小時僅375元，但其真正鐘點費為1,500元，兩者相差4倍，顯然對於風淩公司成本計算有影響，莊世皇聲請傳喚證人吳美玲，原判決以吳美玲因疾病不能到庭，且案內有其他證據可證，認無再予傳喚必要，均有應於審判期日調查證據而未予調查之違法。

⑷擴散下線組織是多層次傳銷唯一獲利方式，原判決未說明風淩公司奬勵擴散下線組織有何違法，即逕認風淩公司使傳銷商以介紹他人參加為主要收入來源，有判決不適用法則及理由不備之違法。

⑸原判決以風淩公司提供予公平交易委員會(下稱公平會)之數據不同，惟並未調查提供資料之風淩公司營運長謝瑞典，或實際製作文件之人，即認風淩公司提供不實數據，有理由不備及應予調查證據而未予調查之違法。

⑹多層次傳銷事業均致力於擴散組織，法律並未明文擴散組織之效率或速度上限，原判決未說明高速擴散組織行為，或奬勵擴散下線組織究有何違法。

又103年間多數人仍不會使用google搜尋，而商品是否有重複使用性，並非多層次傳銷管理法第18條之構成要件，原判決僅以風淩公司傳銷商人數急速增長，商品不具備重複使用性等理由，認定本案犯罪事實，有判決理由不備之違法。

⑺莊世皇係102年12月底經高樹宏介紹認識張峻豪、駱文豪，當時張峻豪、駱文豪已共同經營小P網，後討論由張峻豪、駱文豪共同成立風淩公司，張峻豪擔任負責人，駱文豪為占股份25%股東，並聘僱莊世皇擔任總經理，3人共同設計風淩公司制度，此與原判決認定之事實迥異，且原判決既認發起人駱文豪認不成立犯罪，亦有事實與理由矛盾之違法等語。

㈡謝瑞昌部分：⑴原判決認定謝瑞昌為非法多層次傳銷犯行之共同正犯，所憑證據僅得證明謝瑞昌為講師、講師鐘點費過高之事實，卻不能證明謝瑞昌有參與風淩公司事業規劃，或與張峻豪、莊世皇有共同開會進行業務推廣及奬金設計而有犯意聯絡，事實認定有誤。

⑵擴散下線組織是多層次傳銷唯一獲利方式，原判決並未敘明風淩公司奬勵擴散下線組織有何違法，即認風淩公司使傳銷商以介紹他人參加為主要收入來源，有判決不適用法則及理由不備之違法。

⑶原判決認定風淩公司傳銷商於付款後，可取得商品課程、小P網之折扣點數及商開權，惟於計算傳銷商商品價值時，卻未將小P網之折扣點數及商開權計入傳銷商品之價值內，有判決理由不備及矛盾之違法。

⑷原判決未調查提供資料之風淩公司營運長謝瑞典，或實際製作文件之人，或為其他調查，即以風淩公司提供予公平會之數據不同，遽認風淩公司提供不實數據，有理由不備及應予調查證據而未予調查之違法。

⑸多層次傳銷事業均致力於擴散組織，法律並未明文擴散組織之效率或速度上限，原判決未說明高速擴散組織行為，或奬勵擴散下線組織究有何違法。

又103年間多數人仍不會使用google搜尋，而商品是否有重複使用性，並非多層次傳銷管理法第18條之構成要件，原判決僅以風淩公司傳銷商人數急速增長，商品不具備重複使用性等理由，認定本案犯罪事實，有判決理由不備之違法。

⑹依張峻豪、林美君、謝瑞典等人證詞可知，謝瑞昌領取之業績奬金尚需分配予組訓部門，實際領取之奬金並非原判決認定之2,933萬3,506元，原判決認謝瑞昌有上開金額之不法所得，有判決理由不備之違法。

⑺謝瑞昌因信賴多層次主管機關之審核，認為風淩公司已完成報備，且未曾因違反多層次傳銷管理法第18條規定遭裁罰，應有欠缺違法性認識情狀。

又違反多層次傳銷管理法第18條規定，依同法第29條第1項處罰，其法定刑較之違反銀行法第29條、第29條之1、第125條規定為輕，原審維持第一審量處謝瑞昌有期徒刑4年之判決，已幾近違反銀行法第125條規定刑度，顯有失衡等語。

四、惟查：㈠多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源，多層次傳銷管理法第18條定有明文。

又依同法第40條授權主管機關公平會訂定之多層次傳銷管理法施行細則第6條規定，已就前開條文之「合理市價」、「主要」訂定判斷原則，即「合理市價」，市場有同類競爭商品或服務者，得以國內外市場相同或同類商品或服務之售價、品質為最主要之參考依據，輔以比較多層次傳銷事業與非多層次傳銷事業行銷相同或同類商品或服務之獲利率，以及考量特別技術及服務水準等因素，綜合判斷之。

市場無同類競爭商品或服務者，依個案認定之。

「主要」，以50%作為判定標準之參考，再依個案是否屬蓄意違法、受害層面及程度等實際狀況合理認定。

此因多層次傳銷之目的，應是在推廣、銷售商品或服務，倘若多層次傳銷組織中，「上線」只靠不斷介紹「下線」加入，而收取未合於商品或服務價值之代價，並將部分代價充為「上線」之酬勞（獎金），「下線」之加入亦非為取得商品或服務之使用，僅係圖謀再介紹「下線」後得收取之酬勞（獎金），亦即「上線」僅係藉由介紹「下線」之加入，來獲得報酬，則該多層次傳銷組織一旦解體，勢將破壞市場機制，甚或造成社會問題，故將此種非以「合理市價」推廣、銷售商品或服務，而以介紹他人參加為「主要」收入來源之多層次傳銷行為，予以明文禁止，並於同法第29條課予刑事責任。

亦即，多層次傳銷行為中倘若所推廣、銷售之商品或服務流於形式，並無實質內涵，或屬可有可無，而有虛化之現象，卻仍以介紹他人參加繳納一定代價作為收入來源，實際上不在推廣、銷售商品或服務，即屬變質多層次傳銷之核心類型，而為法所不許。

原判決認定莊世皇、謝瑞昌有事實欄所載：莊世皇、謝瑞昌分別為風淩公司總經理、副總經理，其等與風淩公司負責人張峻豪共同以風淩公司名義，自104年3月間起至105年7月31日止經營多層次傳銷事業，依風淩公司之運作模式及奬金制度，並未確實提供符合原判決附表(下稱附表)一課程售價及時數之課程商品，且傳銷商購買課程商品亦非基於課程本身之使用價值，致課程商品之交易流於形式，傳銷商之收入非以合理市價推廣、銷售課程商品為主，係以介紹他人參加為主要收入來源，而經營變質多層次傳銷事業，迄至105年7月31日止，共招募5萬3,321人成為傳銷商，累計銷售總額達15億111萬530元等犯行，已敘明所憑之依據及憑以認定之理由(見原判決第10至42頁)。

對於莊世皇、謝瑞昌否認犯行及所辯以下各情：⑴風淩公司之傳銷制度業經公平會實質審查，並未指出有虛化情事，為合法之傳銷模式。

⑵東森公司之傳銷商所領取之奬金更高、代數更多；

電子代工業及OEM業界之毛利僅有3%至4%，故其成本為96%至97%，明顯高於風淩公司發放組織奬金與銷售總額比例，不得認風淩公司之傳銷行為違法。

⑶傳銷商入會時除取得附表一所示課程商品外，尚獲得等值之小P網折扣點數及商開權，風淩公司已提供合理市價之商品及服務。

⑷風淩公司因張峻豪另涉他案被凍結金融帳戶前，均有正常發放奬金，持續營運逾1年，並非短期瓦解之老鼠會。

⑸莊世皇、謝瑞昌僅負責管理風淩公司行政業務、講授、安排課程，並未參與公司經營及奬金制度之設計。

⑹謝瑞昌欠缺違法性認識等各項辯解，如何均不足採信，亦依據卷內證據資料逐一指駁說明理由（見原判決第43至51頁、第54、55頁）。

且說明：⑴綜合扣案之風淩公司分紅明細及員工薪資、分紅明細，參酌風淩公司行政主任傅佩玲之證詞等卷內證據，說明風淩公司自104年3月起至105年4月止之銷售總額為11億6,948萬5,100元，發給傳銷商之組織獎金總額為10億5,971萬5,173元；

依莊世皇、林上智之證詞，以及網路乾坤公司函附之會員清單Excel檔隨身碟，風淩公司自104年3月起至105年7月31日止，傳銷商總人數為5萬3,321人。

此與風淩公司因應公平會於105年2月16日前往風淩公司業務檢查，以及風淩公司營運長謝瑞典於105年6月2日至公平會說明時，所提出風淩公司自104年3月起至105年4月止之銷售額僅有8億7,862萬1,711元，發給傳銷商之組織獎金總額僅有5億1,112萬4,254元，另累積至105年4月止之總人數為4萬8,112人，兩者相差甚遠，風淩公司係提供不實數據與公平會等旨(見原判決第22頁第24行至第27頁第28行)。

⑵綜合風淩公司之實際授課時數不足，傳銷商品售價並非合理市價，傳銷商受領課程商品之比例偏低，但傳銷商人數卻急速增長等各節，說明風淩公司之傳銷制度並非使傳銷商之收入來源，以合理市價推廣、銷售商品為主。

另以風淩公司之商品課程不具備重複使用性，而係使傳銷商以介紹他人參加為主要收入來源；

風淩公司組織奬金制度(推薦奬金、安置見點奬金、對碰奬金、輔導對等奬金)之設計，亦係使傳銷商以介紹他人參加為主要收入來源；

依證人即傳銷商張寶娥、楊娟子、張雲晴、余永甯、俞逸萍、蕭楚芹等人之證詞，莊世皇不利於己之部分供述，第一審勘驗招商說明會錄音光碟之勘驗筆錄，風淩公司文宣資料，以及扣案之分紅明細及員工薪資明細顯示，風淩公司如附表二所示，自104年3月開始經營多層次傳銷業務時起，第1個月發給傳銷商之組織獎金即達695萬3,464元，占該月銷售額1,137萬4,000元之61.13%，之後逐月攀升，從104年11月起至105年4月止，每月獎金比例均超過90%，最高占比為105年4月之95.18%等各項事證，說明風淩公司之傳銷制度已淪為金錢遊戲，為多層次傳銷管理法第18條所禁止之變質多層次傳銷(見原判決第27頁至第43頁)，並非僅以風淩公司有急速擴展下線、或有奬勵擴散下線行為，即認屬違法。

另就風淩公司之授課講師，除吳美玲為外聘講師外，其餘均為風淩公司人員，附表一所示商品課程，其每小時課程售價，與吳美玲於其他企業所開設課程之每小時課程售價，以及當時市場上類似課程之收費情形，風淩公司課程商品之售價，明顯高出市場上類似商品售價6至8倍，而認非合理市價。

所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。

經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

莊世皇上訴意旨⑵至⑹；

謝瑞昌上訴意旨⑵至⑸，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，仍為單純事實爭議，或就屬原審採證、認事職權之適法行使，任憑主觀妄為指摘，或係出於對原判決之誤會，均難謂已符合首揭法定之第三審上訴理由。

㈡多層次傳銷管理法第29條規定，係以非法多層次傳銷事業中之「行為人」為規範對象，而多層次傳銷既係以透過傳銷商不斷地介紹他人參加，而形成「多層級組織」，始得以平行擴散，若非憑多人以上之分工合作，難以成其事業，本質上應屬必要共犯。

是以，除傳銷事業之主體負責人外，從事介紹、推廣、銷售業務之人(或傳銷商)，或擔任傳銷事業重要職務之人，或共同決定重大事項之人等，而可認定與傳銷事業主體負責人間彼此就違法多層次傳銷行為具有犯意聯絡及行為分擔者，均應認該當於上開規定中「行為人」之構成要件。

而共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，仍包括在內，祇需藉由輾轉聯繫而形成共同犯罪之意思，且相互利用彼此之行為，於功能支配下分工合作，完成違法之傳銷行為，即應共負罪責。

原判決說明：莊世皇於103年間與張峻豪認識後，即與張峻豪討論設立公司經營多層次傳銷，商定由張峻豪擔任公司董事長、莊世皇擔任總經理，莊世皇並商請謝瑞昌擔任副總經理，於104年2月26日設立風淩公司，開始營業及招收業務人員。

莊世皇擔任總經理，綜理公司所有業務，包含行政人員及行政事務之管理、會計、出納、商品設計及成本管控等，並設計規劃傳銷及獎金制度，經張峻豪同意後施行，而風淩公司營運期間遇有重大決策事項，張峻豪亦會邀請莊世皇商討。

風淩公司每週舉辦之招商說明會、附表一所示課程，莊世皇亦均為講師，莊世皇不僅綜理風淩公司事務，並為本案多層次傳銷制度之設計、規劃及執行者。

謝瑞昌擔任風淩公司副總經理，負責管理教育訓練部，包含招攬一般民眾入會及介紹4種組織獎金制度之招商說明會、傳銷課程商品等內容之安排設計，招商說明會及傳銷商品之講師調度、安排、培訓（含培訓資深傳銷商成為講師），教導下線傳銷商發展組織，暨擔任風淩公司每週固定舉辦之招商說明會、附表一所示課程商品之講師等，謝瑞昌不僅負責風淩公司對外招攬、介紹組織獎金制度，並負責規劃執行附表一傳銷商品包括課程內容、講師培訓及調度，暨教導傳銷商如何招攬下線發展組織，所負責之業務顯屬風淩公司之重要職務，更積極促使傳銷組織擴散。

且莊世皇、謝瑞昌自風淩公司開始實施多層次傳銷業務起，均按風淩公司每月銷售額換算之PV值一定比例領取業績奬金，自104年3月起至105年6月止，莊世皇、謝瑞昌分別領取高達3,238萬7,837元、2,933萬3,506元等旨，說明莊世皇、謝瑞昌均屬違反多層次傳銷管理法第18條規定、應依同法第29條第1項處罰之行為人，並認其等與張峻豪間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯(見原判決第51至54頁)，並無不合。

又各案事實不同，不能比附援引，猶不得以他案認定之事實及判決之結果，執為指摘本案判決違法之依據。

莊世皇上訴意旨⑴、⑺；

謝瑞昌上訴意旨⑴，均係就原判決已明白論斷之事項，任憑己見，再為指摘，均非合法之第三審上訴理由。

㈢審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。

莊世皇於原審審理時聲請傳喚證人吳美玲，欲證明其教授之課程具有合理市價。

原判決說明經傳喚吳美玲，惟其陳報因視網膜剝離，且僅授課1、2次，故無法到庭就相關案情說明。

原審綜合附表一所示課程之授課講師，除吳美玲為外聘講師外，其餘講師莊世皇、謝瑞昌、蔡佩如、蘇俊銘、孟昭華等5人均為風淩公司人員，並以吳美玲於其他企業開設類似課程，每位學員每小時收費遠低於風淩公司附表一課程商品售價等事證，已足釐清莊世皇所欲證明之待證事實，因認無再予傳喚吳美玲必要(見原判決第30、31、46至48頁)，尚無不合。

又原判決已就風淩公司傳銷商在宸實公司之小P網可從事之行為及權利部分，說明點數折抵最高約10%之消費金額，係藉此吸引傳銷商至小P網消費；

紅利點數乃宸實公司將傳銷商在小P網購物所產生之利潤其中一部分回饋予傳銷商，係傳銷商在小P網購物消費所產生；

傳銷商可從其推薦之廠商所售出之實體商品利潤中抽取一定比例之佣金，係因傳銷商推薦廠商至小P網設立網路賣場而產生，均與風淩公司4種組織獎金係因傳銷商銷售風淩公司傳銷商品及介紹他人參加而獲得者不同；

小P網之折扣點數及紅利點數，性質上僅係因風淩公司與宸實公司間之商業合作，使傳銷商得以在小P網消費時，獲得宸實公司折讓部分消費金額之積分而已，不論如何計算或分派折扣點數及紅利點數，均不影響風淩公司之傳銷制度屬於變質多層次傳銷之認定(見原判決第13至14頁、第49頁)，因認其事證已明，未再就此部分為其他無益之調查，核屬原審採證職權之合法行使，並無不合。

莊世皇上訴意旨⑶，係就原審採證職權之適法行使，徒憑己見妄為指摘，並非上訴第三審之合法理由。

㈣刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

本件原判決已具體審酌關於刑法第57條規定之量刑審酌事項，在罪責原則下行使其量刑之裁量權，說明維持第一審對謝瑞昌上開犯行量定刑罰之論據(見原判決第58頁第3至19行，第60頁第15至21行)，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。

謝瑞昌上訴意旨⑺，指摘原判決量刑過重，或比附援引其他事實不同案件之量刑，係對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，自非合法之第三審上訴理由。

㈤刑法沒收相關規定，其目的在於澈底剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。

而關於犯罪所得沒收、追徵之規定，乃採義務沒收主義，係為澈底剝奪行為人之犯罪所得，並讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，故基於不正利益不應歸於犯罪行為人所有之原則，在確定利得直接來自不法行為，除不法行為的利得因發還被害人而不予沒收外，不論成本、利潤均應沒收。

法院計算犯罪所得，如有卷存事證資料可憑，並於理由內就其依據為相當之論述說明時，即不能遽指為違法。

原判決依卷內證據資料，認定謝瑞昌有如附表二所示領取業績奬金合計2,933萬3,506元，該等業績奬金為其因執行風淩公司非法多層次傳銷業務所得，屬其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額(見原判決第53頁第29行至54頁第21行、第59頁第12行至第60頁第3行)，並無不合。

謝瑞昌上訴意旨⑹，均係就原判決已明白論斷之事項，任憑己見，妄為指摘，並非上訴之第三審之適法理由。

五、綜合前旨及其餘上訴意旨，莊世皇、謝瑞昌並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認莊世皇、謝瑞昌之上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 25 日
刑事第二庭審判長法 官 林勤純
法 官 劉興浪
法 官 李麗玲
法 官 許辰舟
法 官 黃斯偉
本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰
中 華 民 國 113 年 1 月 31 日