最高法院刑事-TPSM,112,台上,4385,20240110,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第4385號
上 訴 人 陳柏宏


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年7月20日第二審判決（111年度上訴字第3307號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第37214號，111年度偵字第3190號，111年度毒偵字第169號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認上訴人陳柏宏有如原判決事實欄（下稱事實欄）所載犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決（不含沒收），改判仍論處上訴人共同犯販賣第二級毒品混合二種以上之毒品2罪刑，並維持第一審關於諭知沒收上訴人犯罪所用之物及犯罪所得新臺幣（下同）2,300元部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之理由。

三、毒品危害防制條例第9條第3項規定，犯前5條（第4條至第8條）之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

立法理由說明修正增訂本項規定之目的，主要係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合之新興毒品成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，將犯毒品危害防制條例第4條至第8條而混合二種以上毒品類型之犯罪行為，予以加重，屬刑法分則加重性質而成為另一獨立之罪。

行為人只須主觀上具有故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事，即成立本罪。

原判決已敘明上訴人所販賣之扣案咖啡包（下稱毒品咖啡包）經鑑定結果，係混合第二級毒品4-甲氧基安非他命及第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分等二種以上之毒品，且上訴人供稱其有施用過該批毒品咖啡包，其對於混合毒品型態日益繁多，常見將各種毒品混入包裝混合而成新興毒品之社會情況當可知悉而有預見，是其對於所販售毒品咖啡包內有混合多種毒品成分，亦可能摻有第二級毒品與第三級毒品等不同級別之毒品當有預見且容任發生，堪認應有販賣第二級毒品混合二種以上毒品之不確定故意，及上訴人所為不知毒品咖啡包係混合二種以上毒品成分，不應加重其刑之辯解，如何不足採等由甚詳。

所為論列說明，與卷證資料悉相符合，亦不違反經驗、論理法則。

上訴意旨仍以上訴人雖曾施用毒品咖啡包，然施用毒品者並未在意所施用毒品之精確成分，僅欲體會施用毒品所生之快感，原判決顯然混淆客觀上「常見」與上訴人主觀上「可預見」之區別，率斷上訴人對於混合二種以上之毒品一節有所認識，遽依上開加重規定論處罪刑，有適用法則不當之違法。

核係就原審採證認事及法律適用職權之適法行使，持憑己見，指為違法，殊非合法之上訴第三審理由。

四、接續犯乃行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。

如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。

查原判決關於事實欄一之㈠、㈡之認定，上訴人2次販賣毒品咖啡包之時間，依序為民國110年12月9日晚間、12月10日上午7時許，地點則分別為臺北市萬華區西昌街137號華冠飯店及桂林路127巷，時間互異、地點相迥，且原判決已敘明依據證人操昆杰證述（死者彭睿豐施用第1次所購買之毒品咖啡包後，過一陣子表示還想要再施用，便再請操昆杰代向江啟宏購買），核與證人江啟宏於偵訊之供述暨監視錄影畫面顯示110年12月9日及10日操昆杰2次購毒之情相符，並酌以上訴人之部分供述（110年12月10日早上江啟宏表示又要找上訴人拿1次毒品咖啡包），可見操昆杰在110年12月9日晚間第1次為彭睿豐購得毒品咖啡包後，端視上訴人及江啟宏共同販售之毒品咖啡包品質始決定是否再行購買，且江啟宏尚須向上訴人取得毒品咖啡包後始能再行販售，雙方斯時均未確認進行第2次交易，難認上訴人就事實欄一之㈠、㈡所示販賣毒品行為係出於接續犯意為之，其上開2次犯行，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰等旨甚詳。

上訴意旨猶執陳詞，主張上訴人前後兩次販賣毒品僅間隔8小時，交易對象皆同一人，交易地點均相同，係基於單一犯意為之，屬接續犯，指摘原判決適用法則不當等語。

自非合法上訴第三審之理由。

五、毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」

旨在鼓勵是類案件被告自白犯行，認罪悔過，並期訴訟經濟及節省司法資源，被告須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。

此所謂自白，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

而犯罪事實於案件偵查階段時，雖有浮動及不確定性，有隨時增減之可能，然在審判中，基於不告不理原則，法院審判之範圍，係指起訴書所記載之被告「犯罪事實」而言。

則被告於審判中之自白，自應就起訴書犯罪事實全部或主要構成要件事實為肯定之供述。

倘被告根本否認有該犯罪構成要件之事實，或否認主觀上有營利之意圖，抑或所陳述之事實，與起訴書構成要件犯罪事實無關，自不能認係就販賣毒品之構成要件事實為自白，而適用前揭減輕其刑之規定。

㈠原判決就上訴人是否有毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕規定適用一節已敘明：上訴人偵查中固具狀泛稱坦承販賣毒品之犯行，然依據其於第一審審理時經審判長訊問對起訴書所載犯罪事實之意見及辯論時之供述，即以贈送毒品予江啟宏置辯，否認主觀上有販賣毒品以營利之犯意，顯見其於第一審審理時否認有如事實欄所示2次販賣毒品犯行；

其於原審審理時亦稱：其係贈送毒品予江啟宏，而主張其自始並無販賣毒品以營利之意，雖江啟宏嗣後交付毒品價金，亦經其當場告知其沒有要收錢並退還予江啟宏；

復就被訴販賣毒品予操昆杰之主觀、客觀構成要件犯罪事實否認，難認上訴人於第一審及原審審理時已自白犯販賣毒品罪犯罪事實之全部或主要部分，核與毒品危害防制條例第17條第2項所定之減刑要件不符，無從依該規定減輕其刑等旨甚詳。

已敘明憑以認定之依據及理由。

依前揭說明，並無不合。

㈡上訴意旨以：上訴人自始均坦承販賣毒品之犯行，且有收受江啟宏2,300元之價金，只是就販售之對象，或是有無與江啟宏共同販賣予操昆杰有所爭執，足認就被訴販賣毒品事實之主要部分均坦承，應有上開自白減刑規定之適用等語。

然上訴人對於⒈販賣毒品之對象，究為起訴書所載之操昆杰，抑或起訴書所載與其共犯本件販賣毒品犯行之江啟宏；

⒉販賣毒品之型態，究為起訴書所載之上訴人與江啟宏共同販賣，抑或僅上訴人單獨販賣予江啟宏，均有所爭執。

然上訴人供述販賣毒品之對象與起訴書所載購毒者不同，則其所肯認之販賣時間、地點即與起訴書所載之犯罪時間、地點有所不同。

又一人單獨販賣與數人共同為之，不僅涉及上訴人主觀犯意究係單獨決意或共同犯意聯絡，甚而影響至上訴人與江啟宏間有何客觀行為分擔，凡此各節，均屬起訴書所載主要構成要件相關之犯罪事實，上訴人既就上情爭執，顯然並未對起訴書所載犯罪事實之主要部分為肯定供述，則原判決以上訴人未於第一審及原審自白犯罪，認無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定適用，自無違誤。

上訴意旨無非係就原判決已論斷說明事項，徒憑己見或持不同之評價，而為指摘，並非合法之第三審上訴理由。

六、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

適用該條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定。

原判決已敘明：上訴人所犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪，刑度固屬非輕，所販賣之毒品數量及所獲價金亦非極鉅，然目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，上訴人共同犯本案販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之犯行，以由其提供毒品並由他人擔任毒品外送之方式，便利混合毒品之流通、擴散，對於國人身心健康及社會秩序實已造成危險，自實際衍生出彭睿豐濫用毒品過量而死亡之案例觀之，足見毒品之危害，上訴人行為時已滿34歲，正值青壯，對其行為之違法性及毒品對他人身體健康之潛在危害自屬知之甚詳，犯後迭於歷次警詢、偵訊及法院審理時均全然否認犯行，且為羈押中之江啟宏出資委任律師，依其斯時以網路搜尋關鍵字「秘密證人」、「做秘密證人律師會知道嗎」、「自己的律師會知道當事人做秘密證人」、「可以打電話問著秘密證人的事嗎」、「偵查庭結束會有我當秘密證人的紀錄嗎」、「我在警方那有當秘密證人，但我希望法院沒紀錄」、「萬華咖啡」、「萬華毒咖啡」、「喝咖啡死人」、「喝咖啡毒果汁」等語，足見其確存有透過為江啟宏出資委任律師之方式試圖探詢案情之企圖，審酌上訴人本案販賣毒品之手段、情節、分工、犯後態度、家庭生活狀況等，依社會一般觀念及法律情感，其犯罪之情狀並無「顯可憫恕」之情，亦實難認有科以最低度刑仍嫌過重之狀，其刑度與本案犯行相較，並無情輕法重之情狀，而無依刑法第59條規定酌減其刑之理由等旨。

所為論敘，於法無違，且此為原審裁量職權之適法行使，尚難指為違法。

上訴意旨主張上訴人犯罪所得僅2,300元，並非以販賣毒品為生之毒梟，僅因一時失慮，貪圖小利方誤觸刑章，倘論以10年以上有期徒刑，實屬過苛，且上訴人有正當工作，具低收入戶之家庭背景，為家中唯一經濟重心，若科以過長徒刑，家庭經濟恐陷於困頓，客觀上實有可資憐憫之處，指摘原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，有違罪刑相當原則及不適用法則之違法等語。

無非就原審適法之職權裁量事項，依憑己見而為指摘，尚非合法之第三審上訴理由。

七、憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第4條第1項規定在適用於「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」個案之範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲（見該判決主文第一項），並未宣告該罪法定刑違憲失效，係採「適用上違憲」（unconstitutional as applied）之違憲宣告模式，即仍維持該規定之法規範效力，且僅在適用於兼具上開列舉特徵之「情輕法重」個案之範圍內，始違反憲法罪刑相當原則，而限期修法，復併指示修法方向（同主文第二項、第三項）。

於立法者依憲法意旨完成修法前，為避免前揭情輕法重個案中之人民人身自由因修法所必要之時程而任受違憲侵害，又於修法完成前之過渡期間創設個案救濟之減刑事由（同主文第二項），使刑事法院得本於憲法法庭判決意旨，就俱有所列舉之特徵而情輕法重之個案，得據以減刑。

前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為限，於此之外無從比附援引於其他販賣毒品罪，或單以該判決為據，置刑法第59條所設要件於不顧，逕適用該條規定減刑。

蓋因解釋憲法並就法規範之合憲性為審查，而為合憲與否之宣告，係憲法法庭專有之權力，其行使且須謹守權力分立之界限。

法院如就個案應適用之法律有違憲確信，自應依法聲請憲法法庭為合憲性之審查，尚不得以類推適用或比附援引憲法法庭判決之方法，解免其聲請義務，或任意擴張憲法法庭判決效力，逸脫法之拘束。

再毒品危害防制條例販賣第一級毒品罪以外之販賣毒品罪法定刑，或有由立法者本於整體毒品刑事政策暨體系正義之考量，併同販賣第一級毒品罪之法定刑通盤檢討之必要，惟各罪之法定刑既仍留有由法院衡酌個案具體情節，以符罪刑相當原則之量刑裁量空間，與販賣第一級毒品罪之法定刑極端僵化，以致有違罪刑相當原則，甚而有立法者取代司法者而違反權力分立原則之違憲疑慮，已有所不同，尚無違憲之疑義。

至刑法第59條係以犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重為要件，此係立法者制定刑罰法規範時，考量犯罪情狀之多樣與複雜，於法定刑外所設例外調節規定之一，藉以在制裁規範上保留足夠之裁酌空間，俾法官得在具體個案，對被告量處適當刑罰。

既屬例外授權，復已設定嚴格之要件，自僅符合要件者，始得據以減刑。

而前引憲法法庭判決主文第二項創設之減刑事由，已係憲法法庭尊重立法者就毒品刑事政策之優先評價特權，本於司法自制，就販賣第一級毒品罪違憲部分所為替代性立法，係過渡期間保障人民之基本權不受違憲侵害所必要之權宜措施，其效力範圍亦僅限於此，不宜任意擴張。

原判決未適用刑法第59條酌減其刑，既已論敘說明上訴人尚無情堪憫恕之事由，未予減刑，即無不合，要無上訴意旨所指應審酌而未審酌憲法法庭前引判決意旨、適用法則不當之違法。

故此部分上訴意旨，亦非合法之第三審上訴理由。

八、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 10 日
刑事第六庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 楊智勝
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀
本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚
中 華 民 國 113 年 1 月 11 日