最高法院刑事-TPSM,112,台上,5025,20240124,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第5025號
上 訴 人 胡洸瑜


選任辯護人 李淑娟律師
林佐偉律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年7月27日第二審判決（111年度侵上訴字第162號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第20839號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人胡洸瑜有原判決事實欄所載妨害性自主之犯行明確，因而撤銷第一審之不當科刑判決，改判經變更檢察官起訴法條，論處其犯乘機猥褻罪刑，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就上訴人否認犯行之供詞及所辯，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：㈠證人即任職「Pao Pao Ears」店之採耳師楊明憲於偵審中均證述該店並無規定耳燭服務範圍，原判決不採此有利上訴人之證據，未說明理由，僅擷取不利上訴人部分之證述，而有理由不備。

㈡原判決以告訴人甲女（姓名詳卷）之指訴，認上訴人有按摩甲女之胸部及撫摸乳頭等情。

然經內政部警政署刑事警察局就採證自甲女之檢體與上訴人之DNA進行型別鑑定，在甲女身上各處均未檢出上訴人之DNA殘留，其中採自甲女左胸之檢體更檢出混有告訴人與上訴人DNA型別不同之另一男性DNA。

而甲女於警詢及原審證稱其於本件案發前後7日，未曾與他人發生性行為，則甲女左胸何以有其他男性之DNA，足證甲女此部分之指訴顯有瑕疵。

原判決未說明此有利上訴人之證據何以不足採之理由，已有理由欠備。

又上訴人與甲女之簡訊對話內容及證人乙男（即甲女之男友，姓名詳卷）證稱甲女對伊之陳述情形，均未提及上訴人有按摩甲女之胸部及撫摸乳頭等情，及甲女至福全身心科診所就診之相關病歷紀錄，均不足為甲女指訴之補強證據。

㈢其於原審已坦承有本件乘機猥褻之犯行，雖就按摩甲女之胸部及撫摸乳頭予以否認，但就撫摸甲女大腿、臀部部分業已認罪。

又稽之原審審判筆錄，審判長表示「被告現在已經有承認乘機猥褻了」，乃原判決竟反稱上訴人並未認罪，而未依刑法第57條第10款犯後態度作為科刑輕重之標準，與卷存證據不符，有理由矛盾之違誤。

四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證被告自白或證人指證之真實性，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。

原判決認定上訴人上揭乘機猥褻犯行，係綜合上訴人不利於己之陳述、證人即告訴人甲女之指證、證人楊明憲、乙男之部分證述，第一審勘驗「Pao Pao Ears」店現場監視器之勘驗筆錄，佐以卷附甲女與「Pao Pao Ears」店之通訊軟體LINE官方帳號對話紀錄擷圖、「Pao Pao Ears」大廳監視器畫面擷取照片、現場照片、甲女與乙男Line對話紀錄擷圖、甲女與上訴人之簡訊擷圖、甲女之福全身心科診所病歷及診斷證明書，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷甲女指證上訴人為其進行耳燭SPA服務過程中，誤以為其已熟睡而不知抗拒，乘機以手撫摸其胸部、乳頭及伸入褲內撫摸下體等猥褻行為等證詞與事實相符，上訴人所為該當於乘機猥褻罪構成要件之理由綦詳，復以性侵案件是否可自被害人身上採檢，檢出加害人之DNA、精子等生物跡證，外陰部或處女膜是否受有撕裂傷，常因性侵態樣不同而異其結果，依調查所得，載敘：依甲女所述，上訴人於服務過程中，係以手沾取乳液、精油方式按壓及撫摸甲女胸部、乳頭及下體，如何尚難以未在甲女之上開身體部位採得上訴人DNA之生物跡證，遽認其未為上揭乘機猥褻行為，至甲女左胸有其他男性之DNA，及甲女於案發前後7日，有無與他人發生性行為，均與上訴人有無本件犯行不生影響，上訴人辯稱未猥褻甲女之犯意委無可採等各情，說明其審酌之依據及取捨判斷之理由。

凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，既非僅以甲女之指訴為論罪之唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，自非法所不許，無所指欠缺補強證據、理由不備等違法。

又原判決係以胸部、乳頭、下體均為女性私密部分，已記明上訴人所為該當乘機猥褻行為要件之判斷理由甚詳，至於楊明憲另證稱「Pao Pao Ears」店內全項服務至多到達背部，或該店有無規定耳燭服務範圍，均不影響上訴人犯罪之認定。

上訴意旨執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。

五、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決以上訴人前揭所犯，已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，其中關於犯後態度，以上訴人始終否認有乘機猥褻犯行，雖於原審審理時表示願就乘機猥褻犯行認罪，惟經探究上訴人真意，仍矢口否認有滿足一己性慾之犯意，一再辯稱係服務過程與甲女溝通上之誤會所導致，難認有悔意等情詳為記敘，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，科處上訴人有期徒刑1年，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，核無濫用裁量權限或牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在。

六、綜合前旨及其餘上訴意旨，均係就原判決已說明論述之事項再為爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力或量刑裁量之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，均非適法之第三審上訴理由。

應認其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 24 日
刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 汪梅芬
法 官 許辰舟
法 官 楊力進
本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔
中 華 民 國 113 年 1 月 30 日