最高法院刑事-TPSM,112,台上,5029,20240111,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第5029號
上 訴 人 王勁超


選任辯護人 史崇瑜律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國112年8月10日第二審判決（112年度侵上訴字第42號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第11160號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人王勁超之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人對於未滿14歲之女子為性交罪刑（處有期徒刑3年6月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

三、上訴意旨略稱：㈠原判決事實欄記載本案案發地點為○○市○○區（下稱○○）○○路○○便利商店外；

然判決理由又稱上訴人係於告訴人（即Ａ女，姓名詳卷，下稱Ａ女）○○○○街住家暗巷接送Ａ女；

事實與理由矛盾。

且本案案發地點，攸關上訴人於深夜時分，能否清楚看到Ａ女之五官、身形，於上訴人是否知悉Ａ女未滿14歲，至關重要；

原審未予調查，有調查未盡之違法。

㈡上訴人及其辯護人未曾見過Ａ女之容貌與身形，第一審亦僅依監視器看到，並有畫質問題，已難認第一審所見與事實相符。

第一審及原審就Ａ女之容貌與身形，均未調查，亦未拍照後提示予上訴人或其辯護人，使為辨明，逕以之為論斷之依據，嚴重妨害上訴人辯護權之行使，有調查未盡及理由不備之違法。

㈢原審援引之「臉書」或LINE對話紀錄，均係案發後之事證，無從據以認定上訴人於案發時知悉Ａ女之真實年齡；

原審就以上證據上之矛盾，以及上訴人所辯：依案發時之情（環）境，上訴人無從依Ａ女之容貌知悉Ａ女之真實年齡等情，均未審酌，有判決理由矛盾及不備理由之違法。

㈣我國國中、高中階段均有校外教學；

依修正前民法規定，父母對未滿20歲之未成年子女均有管教權。

上訴人自無從以Ａ女須參加校外教學或尚受父母管教，得知Ａ女之年齡。

況上訴人係於事後才獲Ａ女告知須校外教學，並係於事後之電話中獲Ａ女母親告知Ａ女之年齡。

原審以Ａ女有校外教學並受父母教養為由，認定上訴人知悉Ａ女係未滿14歲女子，於經驗法則有違，並有理由不備、矛盾且違反無罪推定原則之違法。

㈤Ａ女於警詢、偵查及第一審均證指其曾與上訴人交往，上訴人因而知悉Ａ女之年齡等語，而無第一審所指Ａ女因耽心父母責駡而避重就輕情形。

原審為不同之認定，有理由矛盾之違法。

況依相關對話紀錄，可知上訴人係於案發當天始在交友軟體認識Ａ女，2人並未交往；

該交友軟體更限制18歲以上始得使用，可見上訴人無從知悉Ａ女為18歲以下。

原審未採上訴人關於此部分之辯解，已有調查未盡及理由不備之違法；

由Ａ女坦承其對上訴人之身分資料一無所悉之事實，並可知Ａ女所述上訴人知悉Ａ女之年齡，與卷內證據不合，而不可採信，不得作為認定之依據。

原審未調查、釐清，逕認Ａ女之陳述可信，有調查職責未盡及理由不備之違法。

㈥第一審及原審均未調查Ａ女之身高；

第一審之勘驗監視器光碟，亦因視角、畫質會有嚴重之誤差。

亦即原審未調查Ａ女之真實身高，又以上訴人從未看過之Ａ女之身高，推認Ａ女身高與上訴人所述之150公分相符，進而作為判斷Ａ女年齡之論據，違反直接審理原則，並有理由不備之違法。

何況，150公分左右之身高之女子，所在多有；

依現今青少女之發育程度，更難僅以外型、身高推論其年齡，何以得據以推論係14歲以下？原審以身高作為推論年齡之依據，進而以此推論上訴人知悉Ａ女之年齡，於經驗、論理法則有違。

四、惟查：㈠原審援用第一審判決所記載之事實、證據及理由，認定上訴人於民國110年11月7日駕車前往Ａ女○○住處附近之某○○便利商店外，待Ａ女上車後即在未違反Ａ女意願下，對Ａ女性交1次之事實，係以上訴人並不否認於上開時間與Ａ女性交之陳述，併同Ａ女之指述及Ａ女與上訴人於「臉書」、LINE之對話紀錄等相關證據，作為認定之依據。

有關Ａ女之指述如何可以採信、上訴人何以知悉Ａ女當時未滿14歲及所辯上訴人不知Ａ女係未滿14歲各情，亦詳予指駁、說明，略以：1.上訴人於警詢及偵查中檢察官訊問時均坦承知悉Ａ女為國中二年級（下稱國二）；

於檢察官訊以：「對於你與未滿十四歲之女子為合意性交行為，是否認罪？」時，亦表示「認罪」，核與Ａ女之指述及通訊軟體之對話紀錄相符；

2.Ａ女就其與上訴人如何認識、是否於案發前即認識並交往？上訴人是否以手指插入及有無以陰莖插入Ａ女陰道？於警詢及偵、審中所述雖非一致，然此係因Ａ女猶受父母教養，惟恐被責駡，才避重就輕，此由Ａ女在母親不在場時即能明白證述，得以印證。

自不能僅以其陳述有前後不合，即認Ａ女之指述均不可採；

3.上訴人自承在Ａ女家附近時，有看到Ａ女，約150公分高，並目睹Ａ女上車；

原審勘驗相關監視器光碟結果，亦顯示從Ａ女走出家門至坐上上訴人汽車之過程，時間約7至8秒，夜間有照明，上訴人得全程目睹等情，可知上訴人得以知悉Ａ女之外型。

對照上訴人知悉Ａ女係國二，知悉性行為之次日Ａ女有校外教學，足認上訴人知悉Ａ女未滿14歲；

4.上訴人與Ａ女在車上接吻時均未戴口罩；

110年11月8日之LINE對話紀錄並顯示雙方於前1日見面後有頗長時間之對話，足以知悉Ａ女猶受父母之教養等語（見原判決第3頁以下）。

核其認定說明，與卷內證據資料並無不合，且係依憑以上事證，經綜合觀察判斷所得。

並非僅以Ａ女之指述，或單以Ａ女之身形、容貌、是否仍受父母之教養、須否參與校外教學，以及事後上訴人與Ａ女之「臉書」或LINE對話紀錄等個別事證，作為認定之依據。

上訴意旨割裂個別證據為單獨之觀察，依憑己意，為不同之評價，係就原審採證認事及心證形成之適法職權行使，再事爭執，難認是適法之上訴理由。

又Ａ女之身高、容貌未經法院勘驗之情形下，第一審判決謂：Ａ女於本院作證之際，經本院當庭觀察，Ａ女容貌仍屬稚氣，且身形尚屬嬌小，具正常智識能力者當可辨別為未滿14歲之女子等語；

原審逕予援用（見原判決第10、11頁），形式上雖有未合。

然第一審旨在說明，Ａ女之上開身形與上訴人所述其到Ａ女家附近時，有下車並看到Ａ女，Ａ女應該150公分高，並無不合等情（見原判決第11頁）。

則原審未為以上之勘驗並使上訴人有辨明機會，程序上雖有未合，因無礙於此部分事實之認定，於判決之結果不生影響，自不能指為違法。

㈡犯罪時、地，如非犯罪之構成要件，而與犯罪之同一性無關，判決書縱未詳細記載，因不影響於判決，即不能指為違法。

原判決援用第一審判決事實欄之記載，略以：上訴人於110年11月7日晚間10時許駕車前往Ａ女○○住處附近之某○○便利商店外，待Ａ女上車後即在未違反Ａ女意願下，對Ａ女性交1次等語（見原判決第5頁）。

就上訴人接走Ａ女，以及對Ａ女性交之地點，雖未明確記載。

然上訴人於當日晚間，在Ａ女家附近某處之上訴人之車上對Ａ女性交之事實，並無疑義，亦無混淆之虞。

原判決未究明或區別Ａ女之上車地與上訴人之實際行為地是否相近或距離多遠，自與調查職責未盡或判決理由矛盾之違法情形不同，而不能指為違法。

㈢上訴人是否係經由交友軟體認識Ａ女，該交友軟體是否限定18歲以上者始能使用乙節，原判決已說明上訴人此部分主張不可採之理由，略以：直至本案辯論終結，上訴人均無法提出其與Ａ女間之帳號聯繫狀況；

究竟上訴人、Ａ女是否經交友軟體媒介、聊天，尚有可疑。

況網際網路之特色即在於使用虛擬身分但無核實機制，交友軟體同此，更多未確實檢核實際年齡、身分，上訴人主張網路交友軟體會員有年齡限制，Ａ女使用該交友軟體故已滿18歲云云，自為臨訟卸責之詞等語（見原判決第4頁）。

亦即認為網路交友軟體之使用者之年齡限制，不足為有利上訴人之認定。

核無判決不載理由之違法；

原審認無須再為無益之調查，亦無調查職責未盡之違法情形。

五、依上說明，上訴意旨指陳各節，或與法律規定得上訴第三審之違法情形不相適合；

或係就原審調查取捨證據之職權合法行使重為爭執；

或僅單純否認犯罪，並未依卷內證據資料具體指摘原判決有如何之違法或不當，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 11 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 林瑞斌
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 113 年 1 月 15 日