最高法院刑事-TPSM,112,台上,5033,20240104,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第5033號
上 訴 人 王祐昇


選任辯護人 謝沂庭律師
鄭皓軒律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國112年9月14日第二審判決（111年度侵上訴字第251號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第15335號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，並引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，認定上訴人王祐昇有如其附件即第一審判決犯罪事實欄所載，於民國109年7月24日下午9時11分許至同日下午11時14分許間之某時，在臺北市ＯＯ區ＯＯＯ路00號00樓之0「Qtime休閒生活閱讀會館-萬年店」（下稱「Qtime萬年店」）包廂內，不顧已成年Ａ女（姓名年籍均詳卷）之推拒及反抗，猶強行撫摸Ａ女之胸、腰及臀等部位，並親吻其臉頰與額頭，而為猥褻行為得逞之犯行，因而維持第一審論上訴人以強制猥褻罪，處有期徒刑8月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯為何不足以採信，除引用第一審判決所指駁之理由外，並另予補充論述說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：⑴、原審受命法官於行準備程序時，就伊遭Ａ女指訴對其強制猥褻之具體情節，訊問伊為承認與否之供述，並對於本案相關實體事項進行實質之證據調查程序，已然違背案件應由法院合議庭踐行證據調查程序加以審理，俾擔保心證正確形成之公平審判原則。

⑵、原判決引用第一審判決所記載之理由，既以Ａ女於警詢時所為包括關於本件案發日期為109年7月22日之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，復無得採為證據之傳聞法則例外情形，而認為該等供述證據並無證據能力，卻於補充論述其採證認事之理由時，引用Ａ女於警詢時所為之傳聞陳述，作為認定伊犯罪之證據，顯非適法。

⑶、原判決認定伊有被訴對Ａ女為強制猥褻行為之犯行，所依憑Ａ女、Ａ女之父、母親、王○喬暨林○堉（上開諸人之姓名或全名均詳卷）所為之證言，以及Ａ女以通訊軟體LINE（下稱LINE）與他人間之文字對話訊息等證據資料，其中Ａ女指訴伊對其性侵害之日期，與其主動提出之證據資料內容互相齟齬，且所指述之相關情節亦與事實不符，其陳述顯有重大之瑕疵而不足以採信；

至於Ａ女之父母親、王○喬及林○堉之指證，均係聽聞自Ａ女陳稱其遭伊性侵害之傳聞陳述，包括其等證稱Ａ女於陳述受害經過時之神情態樣與情緒反應，以及Ａ女以LINE對外發送之文字訊息，本質上皆屬無異於Ａ女所為受害指訴之累積性證據，尚無從資為擔保Ａ女所指被害情節具有憑信性之補強佐證。

再若伊有於109年7月24日對Ａ女為本件被訴強制猥褻之行為，衡情Ａ女事後應會畏懼與伊相處，始合常理，然Ａ女事後卻與伊互動如常，且頻繁地於同年8月4日、7日及17日與伊聯繫，並對伊表達關懷之意，甚至曾與伊於深夜加班共處，絲毫未有一般人曾遭性侵害之正常反應，可徵Ａ女指訴伊對其性侵害一節並非實情。

惟原審未詳查釐清本案真相，除未依伊之請求傳喚案外人周盛貴到庭作證，以證明伊上開辯解非虛外，復未調查Ａ女所為不利於伊之性侵害指證，是否另有確切之補強證據佐實，徒併採用前開僅具有累積性質之證據資料，遽認伊有本件被訴強制猥褻犯行，殊屬不當。

⑷、於實體法上論以一罪之單一性案件，在訴訟法上具有不可分割之關係，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，受訴法院自應就具有不可分割之全部犯罪事實加以審判。

Ａ女另指訴伊先後於109年8月4日、26日及31日，在彼此共同任職之公司內，分別對其為強制猥褻行為共3次等情，經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以該署110年度偵字第27148號移送併辦意旨書，認為Ａ女上開另指之事實與業經起訴之本案事實，具有接續犯之實質上一罪關係，因而移請第一審法院併予審理，雖經第一審法院以上開移送併辦之事實與業經起訴之本案事實，並無實體法上應論以實質上或裁判上一罪之關係，而非本件起訴效力所及，尚無從併予審理，乃將移送併辦部分退回由檢察官另為適法之處理。

然第一審判決既經伊提起第二審上訴，則依上揭訴訟法理，受理本案第二審訴訟程序之原審法院，仍應就業經起訴之本案事實與移送之併辦事實，審斷其等在實體法上是否應論以一罪，以致在訴訟法上為單一訴訟關係而應一併加以審理，始稱適法。

詎原判決卻謂業經第一審法院退回由檢察官另為適法處理之併辦部分，未經檢察官提起第二審上訴，而不在原審之審理範圍內云云，顯有可議。

又原審審判長於審判期日，先曉諭伊被訴之犯嫌事實及罪名略如本件起訴書及上揭移送併辦意旨書所載等旨，惟嗣於踐行訊問伊被訴犯罪事實之程序時，卻僅就檢察官所起訴之本案事實加以訊問，而未及於業經檢察官移送併辦之事實並一併予以審判，亦有已受請求之事項未予判決之違誤云云。

三、惟查：

㈠、刑事訴訟法第273條第1項第2、3、5、7款、第274條及第276條至第279條第1項分別規定，行合議審判之案件為準備審判起見，法院得以庭員一人為受命法官，於審判期日前使行準備程序，而得訊問被告、代理人及辯護人對檢察官起訴事實是否為認罪之答辯，且處理案件與證據之重要爭點，並曉諭當事人為證據調查之聲請，亦得調取或命提出證據，或為搜索、扣押、勘驗及鑑定，或就必要事項請求該管機關報告，甚且於預料證人不能於審判期日到場者，並得於審判期日前訊問之。

同法第171條復規定，受命法官於審判期日前為上述第273條第1項之訊問者，準用同法第164條至第165條之1關於證物或文書，提示使辨認或告以要旨；

書證，宣讀、告以要旨或交閱覽；

準文書，以適當設備顯示影音、符號或資料使辨認或告以要旨等規定。

而受命法官所行之準備程序有無違法，應以其是否侵害應由法院直接調查證據以形成正確心證之審判核心為斷，若案件業經法院於審判期日踐履法定之調查證據程序，而非單以準備程序所為過剩之調查資為被告論罪科刑之主要依據者，即難謂有何違法可言。

本件原審受命法官行準備程序時，雖訊問上訴人如其前揭上訴意旨所示之相關問題，然尚屬訊問上訴人就被訴事實是否為認罪之答辯，以及處理案件與證據重要爭點之範疇，難謂有踰越權限而僭行原審法院合議庭職權之不公平審判情事。

況且，本案於審判期日，經原審法院依法踐行證據調查程序，由上訴人及其在原審所選任之辯護人，就本件全案證據資料之證據能力暨證明力、起訴事實、法律及科刑範圍加以辯論，上訴人及其辯護人俱為無罪之答辯，原審法院復於命當事人及上訴人在原審之選任辯護人就科刑範圍辯論前，聽取告訴代理人及檢察官所表示有關科刑之意見，最後並詢問上訴人對於本案之陳述，有原審審判程序筆錄在卷可稽（見原審卷第396至415頁）。

核諸原審所踐行之審判程序，尚難謂有何違法之情形，上訴人上訴意旨徒憑己意指摘原審所踐行之審判程序不當，依上述說明，洵非第三審上訴之合法理由。

㈡、所謂「彈劾證據」，係指消極地作為爭執同一證人所為自相矛盾陳述憑信性或證明力之證據，因其並非用以積極地證明犯罪事實存在之實質證據，故不以具有證據能力為必要。

上訴人對於其有無本件被訴在「Qtime萬年店」包廂內對Ａ女為強制猥褻行為之犯行，係以Ａ女就案發日期所為之陳述前後不一，其初於警詢及偵訊時均指稱係109年7月22日，嗣於第一審審理時則改稱係同年月24日，可見Ａ女所為性侵害之指訴具有明顯瑕疵而難予採信置辯。

針對本件案發日期究竟為何時之疑點，原判決所引用之第一審判決業於其理由內敘明略以：經勾稽上訴人供稱其邀同Ａ女至「Qtime萬年店」包廂之次數僅祇一次等語，且細繹卷附上訴人及Ａ女所持用行動電話之通聯查詢紀錄顯示，上訴人及Ａ女於109年7月24日下午9時11分許及下午11時14分許各自使用其等行動電話之聯絡基地臺位址，均在與「Qtime萬年店」同址之臺北市ＯＯ區ＯＯＯ路00號等情，因認檢察官所起訴上訴人在「Qtime萬年店」包廂內對Ａ女為強制猥褻行為之事實，其案發日期係109年7月24日，而非Ａ女在警詢及偵訊時礙於記憶侷限所陳述之同年月22日，惟兩者於訴訟上具有基本社會事實之同一性，法院仍應在無礙上訴人充分行使其訴訟防禦權之範圍內，本於調查證據所得心證，依職權自由認定事實以適用法律而予判決等旨綦詳（見原判決第12頁最末行至第14頁第6行）。

原判決復補充敘明略以：Ａ女於本件案發後將近半年，始向警方就上訴人對其所為本件性侵害之行為提出告訴，雖因記憶模糊以致所指陳之案發日期及相關細節，與其所提出佐證資料不盡相符，然Ａ女於警詢、偵訊及第一審審理時，就上訴人藉詞邀約其至「Qtime萬年店」包廂內，進而對其為強制猥褻行為之指述，前後一致，其中關於其在案發當時遭上訴人擁抱以及因害怕而哭泣等情，復為上訴人所不否認，堪認Ａ女並未捏詞構陷上訴人，尚難僅因其於警詢及偵訊時所指陳之案發日期略有誤差，遽認其所為不利於上訴人之性侵害指訴全不可採。

揆諸原判決上揭補充論述，係說明經將Ａ女於審判外即警詢時所為不具有證據能力之陳述，消極地作為彈劾證據使用，經綜合審酌卷內其他證據資料之結果，上開彈劾證據尚不足以減弱或降低Ａ女所為不利於上訴人對其性侵害指證之憑信性或證明力，而非以Ａ女所為上開具有傳聞性質之警詢陳述，作為積極證明上訴人有本件被訴對Ａ女強制為猥褻行為事實存在之實質證據，核其此部分對證據之取捨論斷尚無違前揭證據法則。

上訴人上訴意旨執以指摘原判決採證認事失當，依上述說明，要屬誤解，顯非合法之第三審上訴理由。

再者，縱令原判決有如上訴意旨所指採用不具有證據能力之Ａ女警詢陳述作為證據之瑕疵，然揆以原判決兼係採用Ａ女於檢察官偵訊及第一審作證時同為上訴人確有對其性侵害之陳述，作為認定上訴人有本件被訴犯行之證據，故即使摒除此項Ａ女警詢陳述之證據資料，原判決依憑Ａ女在偵訊及第一審所為不利於上訴人之指證，以及卷內其他相關證據資料，仍應為相同之事實認定，則原判決是否採用Ａ女之警詢陳述作為判斷之依據，對本件判決結果顯然並無影響。

上訴人執此無關判決結果之事項指摘原判決採證不當，自非合法之第三審上訴理由。

㈢、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，且供述證據之內容雖有參差或出入，本許法院依相關證據法則斟酌比較後加以取捨，而僅採其中與基本事實相符且無礙真實性之一部據以裁判，並排斥與事實不符之其他部分，倘其採證及認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由者，即不得任意指為違法而執為上訴第三審之適法理由。

原判決依憑上訴人於警詢、偵訊、第一審及原審審理時均供承略以：伊於Ａ女所指之本件案發時即109年7月24日晚間，有與Ａ女至「Qtime萬年店」包廂內，當時伊認為Ａ女喜歡伊，且適見Ａ女坐臥在沙發上，伊便上前以手抵住沙發支撐自己身體而形成男上女下之姿勢，並向Ａ女說伊可能沒有那麼喜歡Ａ女，Ａ女聽後就哭了，伊便抱住Ａ女等語，核與證人即告訴人Ａ女於偵查中及第一審審理時均具結證述略以：上訴人以公事教學為藉口，邀約伊於109年7月24日晚上至西門町「Qtime萬年店」包廂後，上訴人對伊說其有恐慌症且感情不順遂，希望伊能當其女朋友給予安慰與陪伴，伊隨即明確拒絕上訴人之要求，但上訴人卻說伊祇是還沒有想清楚而已，接著就一直碰觸伊的胸、腰及臀等部位，伊當下強烈反抗並推開上訴人，上訴人旋從正面抱伊並親吻伊的額頭與臉頰並將伊撲倒，伊於抗拒時哭著對上訴人說伊感到害怕與不舒服，且實在不想和上訴人有任何肢體接觸等語，若合符節。

復參以下列證據資料：①證人即Ａ女之父親於偵查中證稱：案發後之當天，Ａ女在家中客廳哭得眼淚與鼻涕齊流且臉色蒼白，伊從未見過Ａ女如此沮喪，伊問Ａ女發生了何事，Ａ女說其遭上訴人親吻及摸胸等語。

②證人即Ａ女之母親於偵查中證稱：伊見Ａ女於109年7月初到本件○○公司（全名詳卷）上班之後情緒不穩定，甚至有欲哭無淚而接近崩潰的樣子，但Ａ女並未明說發生何事，伊原以為Ａ女僅係不適應新的工作環境與人際關係之暫時性問題，但久未見改善，直至同年9月1日，Ａ女始向伊訴說其遭上訴人性侵害之經過等語。

③證人即Ａ女之高中同學王○喬於偵查中及第一審審理時均證稱：Ａ女於案發後之當天晚上以LINE語音通話功能與伊聯絡，伊察覺到Ａ女聲音怪怪的，便詢問Ａ女怎麼了，Ａ女說上訴人以公事為由邀約其到西門町的網咖店（按指「Qtime萬年店」）後，對其毛手毛腳並將其撲倒，經其強烈反抗後哭著離開現場，Ａ女於訴說上開情事時，係呈現快要哭出來之崩潰狀態等語。

④證人即Ａ女之國中同學林○堉於偵查中證稱：Ａ女於109年7月間情緒不穩且哽咽地當面對伊泣訴，說上訴人找理由與伊獨處並對伊為肢體之侵犯等語。

⑤Ａ女與上訴人透過LINE所為文字對話之通訊內容顯示，Ａ女於案發後之109年7月27日，傳送「我不想跟你單獨見面」及「你一直越線」等語予上訴人，經上訴人回應「以後不會踰矩了，我也怕踰矩，那就妳說的不單獨出去見面」等語；

Ａ女復於同年8月31日傳送「那你對我肢體觸碰做什麼」、「還說要講事情，一定要網咖」及「之後控制不住把我壓在地」等語斥責上訴人，上訴人則回應「是我的錯，都是我的不成熟跟不自律，造成妳的不舒服，對不起」、「我錯的太多，我已經不知道我到底做對了什麼」、「（Ａ女：講講看啊）第一可能不尊重妳的想法，第二自己的認為就套用到別人身上，還有，我沒有覺得我沒錯，只是我只能道歉」等語。

據以認定Ａ女在訴訟外於陳述其如何遭上訴人性侵害之場合，屢有哽咽或哭泣之強烈情緒反應，映射出Ａ女還原陳述本件受害經歷時會有難忍之傷感，而上訴人面對Ａ女指斥其對Ａ女有本件性侵害行徑之責難，非唯未予否認，甚且有向Ａ女致歉之舉措，上揭證據資料，均係別異於Ａ女所為不利於上訴人指訴之獨立事證，並非傳聞自Ａ女受害陳述之重複或累積，足以補強擔保Ａ女所為之本件性侵害指證顯與事實相符而具有憑信性；

復對於上訴人在原審辯稱：Ａ女所為被害陳述之瑕疵頗多，且事後猶頻繁地與伊聯絡互動，其反應不似遭受伊性侵害云云，為何不足以採為上訴人有利之認定，亦依卷證資料詳予指駁及說明；

另敘明本案事證已臻明確，上訴人聲請傳喚周盛貴，用以證明其上開辯解非虛，何以尚無調查必要性而不予調查之理由綦詳（見原判決第2頁第6行至第10頁第8行，以及第18頁第9行至第27頁第25行）。

核原判決引用第一審判決之說理並加以補充論述，就認定上訴人確有本件被訴對Ａ女為強制猥褻行為之犯行，已敘明其憑據及理由，對於上訴人所為之相關辯解、所舉有利證據及聲請調查之證據，為何不予採納暨何以無調查之必要而不予調查，亦依據卷證資料詳予指駁暨說明，揆其論斷尚無違經驗、論理、補強及相關證據法則，並無如上訴意旨所指徒憑Ａ女單方所為具有瑕疵且欠缺補強佐證之證述，即行認定上訴人犯罪事實之情形。

上訴人上訴意旨無視原判決明確之論斷與說明，仍執其不為原審所採信之相同陳詞，並就其有無對Ａ女強制為猥褻行為之單純事實，再事爭辯，顯非適法之第三審上訴理由。

㈣、原判決維持第一審認定上訴人有於109年7月24日下午9時11分許至同日下午11時14分許間之某時，在「Qtime萬年店」包廂內對Ａ女強制猥褻得逞之犯行，進而予以論罪科刑之判決，依其所引用第一審判決理由項次：貳之三「退回併辦之說明」之論敘略以：新北地檢署110年度偵字第27148號移送併辦意旨書，雖指上訴人另涉如其犯罪事實欄即其附表編號2至4所載，先後於109年8月4日、26日及31日，在其與Ａ女共同任職之公司內，分別對Ａ女強制為猥褻行為等情，然查上開行為日期與本案所起訴犯行之行為時，已相隔十餘日至數十日，且犯罪地點亦不相同，併辦意旨所指上訴人另涉犯行之時地與本案均明顯有別，前者如若成罪，尚與後者並不具有應論以接續犯之實質上一罪關係，而非原起訴效力所及，法院自無從併予審判，而應退還由檢察官另為適法之處理等旨（見原判決第28頁第24行至第29頁第22行）。

核原判決論斷檢察官移送併辦之上揭事實假設成罪，因與原起訴之事實並不具有在實體法上應論以一罪之關係，於訴訟法上則非不可分割之單一訴訟客體，而無刑事訴訟法第267條、第268條及第348條第2項前段關於起訴不可分、審判不可分，以及原則上上訴不可分等規定之適用，原審法院尚無從就上揭移送併辦之事實一併加以審理等旨，難謂於法有違。

原判決於其理由內就原審審理之範圍說明略以：業經第一審法院退回由檢察官另為適法處理之移送併辦部分，未經檢察官提起第二審上訴，而不在原審之審理範圍等旨，綜其全篇論述脈絡，無非係強調檢察官移送併辦之事實，無從在本案一併審理之旨，縱令其前開論敘有失諸精確之微瑕，惟顯然於判決結果並無影響，仍不得執為第三審上訴之合法理由。

何況，上訴人就其本案被訴於109年7月24日在「Qtime萬年店」包廂內強制對Ａ女為猥褻行為之事實，既為否認其有此犯行而為無罪之答辯，乃其提起本件第三審上訴，卻以其有上開被訴犯行為前提，而謂原審違法未就應與上開本案被訴犯行在實體法上論以一罪之移送併辦事實一併加以審判云云，要係執不利於己之主張而指摘原判決失當，自非第三審上訴之合法理由。

此外，卷查原審審判長於112年8月17日審判期日，依刑事訴訟法第287條之規定，對上訴人告知同法第95條所定關於犯罪嫌疑及所犯罪名等事項，而曉諭上訴人被訴之犯嫌事實及罪名，略如本件起訴書及新北地檢署110年度偵字第27148號移送併辦意旨書所載一節，其中關於被訴犯嫌事實部分，係指起訴書犯罪事實欄與移送併辦意旨書犯罪事實欄即如其附表編號1所載，於109年7月22日（按係同年月24日之誤）下午9時12分許，在「Qtime萬年店」包廂內，對Ａ女為強制猥褻行為之相同事實，此觀原判決引用第一審判決理由業已敘明「移送併辦部分：新北地檢署110年度偵字第27148號移送併辦意旨書之附表編號1所示之事實，與本案起訴部分所載之犯罪事實同一，本院自應予以審究」等旨即明，本不包括前揭移送併辦意旨書犯罪事實欄即如其附表編號2至4所載之事實。

上訴人上訴意旨執以指摘原審法院所踐行之訴訟程序違法，洵屬誤會，亦非第三審上訴之適法理由。

四、綜上，本件上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已詳細論斷說明之事項，任意加以指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 4 日
刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林英志
法 官 林靜芬
法 官 何俏美
法 官 蔡憲德
本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 113 年 1 月 8 日