最高法院刑事-TPSM,112,台上,5358,20240111,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第5358號
上 訴 人 謝易臻


選任辯護人 張志全律師
李冠亨律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年9月19日第二審判決（112年度上訴字第3022號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第26271號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審論處上訴人謝易臻犯非法持有非制式手槍罪刑（想像競合犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，處有期徒刑5年4月，併科罰金新臺幣8萬元）並為沒收之諭知。

上訴人不服第一審判決之刑，提起上訴；

原審審理後認為第一審判決之刑之宣告並無不當，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。

從形式上觀察，並無判決違法情形存在。

三、上訴意旨略以：上訴人本案犯罪合於自首要件，原審為相反之認定，有以下違法情形：㈠供述證據，因人之記憶、知覺受時間之經過而影響，並因表達能力、利害關係等因素，而存在錯誤危險。

因此在證據評價上，有所謂物證優先原則。

上訴人於原審聲請傳喚員警楊立平，並調取楊立平、黃俊龍、張德瑋等員警於本件案發時之警用密錄器影片；

且無難以調查或無法調查情形。

原審未予調查，逕以漏洞百出之黃俊龍、張德瑋之陳述，作為認定之依據，有調查職責未盡及違反物證優先原則之違誤。

㈡案發時係由黃俊龍對上訴人盤查，張德瑋則在遠處盤查同案被告范宇翔並因黃俊龍之呼喊前來壓制上訴人。

亦即盤查上訴人之過程，張德瑋係聽聞自黃俊龍，原審逕以張德瑋之陳述作為認定之依據，於證據法則有違。

㈢黃俊龍盤查時雖擬出手碰觸上訴人，然上訴人閃躲隨即拍掉黃俊龍之手，並坦承身上有東西（槍枝）。

黃俊龍既未曾碰觸上訴人，足見其所稱碰觸到上訴人腰間硬物等語，並非事實。

況上訴人其時穿著牛仔褲及寬鬆上衣，扣案槍枝則深藏於牛仔褲內。

亦即黃俊龍無從依外觀辨識上訴人腰際間藏有物品，所稱發現上訴人腰間有硬物，於常情不合，不可採信。

原審據以為不利上訴人之認定，違反經驗法則及證據法則。

四、惟查，原審認上訴人並未自首本案犯罪，已敘明其所憑之依據，及認定之理由，略以：查獲本案之警員黃俊龍證稱：案發當時發現上訴人騎機車載人沒戴安全帽而盤查，同仁在上訴人友人身上查獲彈簧刀後，進而詢問上訴人有無其他違禁品，上訴人沒有說話但神色緊張，開始閃躲想要離開現場，在閃躲過程中，我碰到上訴人腰際間有硬物，因為我們常常領用械彈，所以懷疑是槍枝，且那時上訴人的手也一直在腰際附近，基於安全考量先壓制對方；

卷內搜索扣押筆錄未勾選依刑事訴訟法第143條後段規定，即表示本案並非上訴人主動提出或交付槍、彈予警員；

張德瑋證稱：執勤時見到上訴人與友人共乘機車，未戴安全帽，且闖紅燈、超速，所以攔查追緝，盤查身分；

過程中有詢問上訴人有無攜帶違禁物或危險物品，上訴人跟其友人反應異常劇烈，進而懷疑上訴人身上攜有違禁物；

黃俊龍盤查中，一旦太過靠近上訴人，上訴人就自動閃避，反應非常激烈，依照經驗判斷，或許有違法的事情發生，所以所長（黃俊龍）先安撫並關注，過程中碰觸到上訴人腰際疑似有異常的硬物，外觀明顯是槍枝形狀，所長喊說有槍，當下狀況較急迫，我跟所長先控制上訴人，所長問那是什麼東西的時候，上訴人有說那是槍，然後我們把上訴人插在腰際的槍枝取出；

卷內搜索扣押筆錄，勾選依刑事訴訟法第133條第3項規定，是因為扣押的過程中，是在警方當下發現上訴人腰際有槍枝後，上訴人才承認，非上訴人主動告知及交出各等語；

進而認員警在上訴人坦承非法持有本案槍、彈前，即因碰觸到上訴人腰際間有硬物，合理懷疑為槍枝，而於實施搜索中發現。

有關上訴人及其辯護人聲請調取前述3位員警警用密錄器影片及傳喚在場楊立平作證部分，亦以待證事實已經明確為由，說明並無必要之理由（見原判決第3、4頁）。

亦即，警方扣得本案槍、彈前，先查獲上訴人友人之彈簧刀，上訴人於警方盤查過程中多所閃避，並有非常激烈反應，其間，黃俊龍碰觸到上訴人腰際間有外觀明顯是槍枝形狀異常的硬物，員警依其經驗已懷疑是槍枝，並非上訴人主動表示或交出槍、彈。

且張德瑋另稱：我們追緝了1.5公里左右，攔停下來，過程中上訴人很排斥，很激烈、非常激進，就插在口袋而已，明顯就是一把槍的形狀，目視就可看得到各等語（見第一審卷第134、138、139頁）；

觀之現場照片，顯示上訴人身穿短版T恤、牛仔褲，扣案手槍插置於上訴人肚臍附近，槍柄及槍管尾端外露，可輕易看出是槍枝（見111年度偵字第26271號卷第85頁），而與張德瑋所證：明顯就是一把槍的形狀，目視就可看得到等語相符。

再對照本案盤查時間為凌晨4時許之事實，可知警方本於其經驗，併同以上客觀事證，經綜合判斷後，確已懷疑上訴人持有槍枝；

由上訴人閃避、激烈反應、打算離開，警方發覺有異後立即壓制上訴人，進而確認槍枝之事實，並可見上訴人於獲案之際，並無接受裁判之意。

原判決基於相同之理由，認為上訴人不合自首要件，並無上訴意旨所指之違法。

原審認本案事證已明，就上訴人以上調查證據之聲請，認非必要，亦已敘明其理由，自與應調查之證據漏未調查之違法情形不同，不能指為違法。

五、依上說明，上訴意旨指陳各節，係就原審採證認事之適法職權行使，依憑己見，再事爭執；

或僅單純否認犯罪，為事實上之爭執，並未依卷內證據具體指摘原判決有如何之違法或不當，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 11 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 林瑞斌
本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智
中 華 民 國 113 年 1 月 15 日