最高法院刑事-TPSM,112,台上,5535,20240118,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第5535號
上 訴 人 林勇辰


選任辯護人 陳宗賢律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國112年9月19日第二審判決（112年度上訴字第268號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第8438、10186、14638號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、關於原判決附表（下稱附表）一編號1至3部分

一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

若上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人林勇辰經第一審判決論處販賣第二級毒品1罪刑（即附表一編號1部分）、販賣第一級毒品共2罪刑（即附表一編號2、3部分，其中編號3部分尚想像競合犯販賣第二級毒品罪）、意圖販賣而持有第一級毒品1罪刑暨定其應執行刑，並諭知相關之沒收後，提起第二審上訴，明示僅就刑之部分上訴，經原審審理結果，維持第一審關於附表一編號1至3部分所為量刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，並與撤銷第一審關於意圖販賣而持有第一級毒品之宣告刑暨定應執行刑部分，改判科處有期徒刑4年6月，並定應執行有期徒刑12年4月。

已載述審酌之依據及裁量之理由。

三、上訴理由略以：㈠證人即出借房屋者吳○○於原審證稱：我戶籍設在（○○市○○區）○○路9號，9-1號是我住家，D2套房是在○○路9號，因為當時我在客廳（有看到上訴人買毒品）等語，而依臺中市警察局第5分局民國111年5月31日（陳○○）調查筆錄可知，D2套房所在地為旗文路9-1號，是吳○○就D2套房及住家所在地雖有記憶上之錯誤，惟無論實際所在地為何，吳○○見聞上訴人交易毒品地點為其住處，故原判決推論吳○○所稱上訴人交易毒品地點為D2套房，並以（吳○○）訪查紀錄、上訴人歷來陳述，推論上訴人並無在D2套房向上游陳○○購買毒品，顯有誤會。

原判決對上訴人於吳○○住處交易毒品一事未說明何以不採信之理由，顯然理由欠備。

㈡每個人法治道德感不同，以上訴人過往刑事前案紀錄，吳○○與上訴人均跟隨同一位綽號「小虎」或「虎哥」大哥，有過往情誼，則上訴人在吳○○住處交易毒品，自無所顧忌。

原判決以販賣毒品係重罪，吳○○於其住家見聞上訴人交易毒品與常情不符，並單純以毒品交易應低調為之而認吳○○所證，不足採信，自屬理由不備。

㈢原判決就附表一編號3部分，上訴人販賣海洛因之數量及價金非鉅，而附表一編號2部分，上訴人雖販賣海洛因之價量較多，惟惡性均無法與交易動輒數百公斤、數百萬元之大盤具系統性分工之毒梟相比，即使對上訴人科以最低度刑，仍嫌過重，在客觀上足以引起一般同情而堪憫恕。

第一審判決亦如是認。

是附表一編號2、3部分既符合刑法第59條情輕法重之個案，自應有憲法法庭112年憲判字第13號判決減輕其刑之適用。

原判決一方面認上開部分有刑法第59條之適用，一方面認無情輕法重而無112年憲判字第13號判決之適用，除有判決理由矛盾外，亦有判決不適用法則或適用不當之違法。

四、經查：㈠毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉，而對之發動調查或偵查，並據以查獲其他正犯或共犯而言。

且二者間須有因果關係，始能適用上述減免其刑之寬典。

原判決已敘明附表一編號1至3部分，因出入吳○○所出借之D2套房人士，至多尚有1名較為年輕之人，且吳○○所證與上訴人所供就借住套房之緣由及期間不符，又販賣第一、二級毒品係屬重罪，為此行為之人，莫不低調行之，見聞之人越少可確保犯行不曝光而免受嚴厲之刑罰，吳○○與陳○○無深厚情誼，陳○○應無在吳○○住家客廳，當吳○○之面與上訴人交易毒品，吳○○所證不足為有利於上訴人之認定等旨。

俱有卷證資料足憑，衡情不違背經驗法則、論理法則。

原判決對於吳○○所證，其係於其住處客廳見聞陳貫竣販賣第一、二級毒品予上訴人4、5次，並無誤認係在D2套房見聞毒品交易之情事，當無未說明如何不足採信之理由。

且吳○○於原審所證，其不知毒品是什麼，是上訴人跟伊說一種是嗎啡、一種是安非他命等語（見原審卷第194、195頁），以吳○○不知毒品為何，僅聽聞上訴人告知其與陳○○係在交易海洛因、甲基安非他命，衡以目前社會流竄之毒品種類繁多，毒品呈現之外觀、態樣不一而足，綜合吳○○所見及聽聞上訴人轉知係交易毒品之事實，尚不足為有利於上訴人之認定。

因之，上訴人就附表一編號1至3部分要難謂已供出毒品來源。

上訴意旨仍執陳詞，主張原判決未說明吳○○在其住處客廳見聞上訴人與上游陳○○交易毒品之事，且交易毒品未必低調而不欲人知，吳○○所證何以不足為上訴人有利認定之理由，而有理由欠備之違法云云。

係置原判決適法之論斷說明於不顧，重為爭論，要非合法之第三審上訴理由。

㈡憲法法庭112年憲判字第13號判決所指除依刑法第59條規定減輕被告之刑外另得依該判決意旨減輕其刑至2分之1者，以被告無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形者為限。

因之，刑法第59條規定酌減其刑與憲法法庭112年憲判字第13號判決減輕其刑至2分之1，兩者適用層次、被告有無其他犯罪行為及衡量之情形有所不同，前者係以被告犯罪有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；

後者係被告如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，屬「情節極為輕微」，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致「罪責與處罰不相當」時，法院始得減輕其刑至2分之1，俾符憲法罪刑相當原則。

原判決已說明附表一編號2、3部分，因其販賣數量分別多達37.5公克、4公克，價金亦均達新臺幣（下同）上萬元，附表一編號2部分，甚至高達15萬元，依刑法第59條規定酌減其刑後，已足對其犯罪情節之應罰性為適當之評價，無從認適用刑法第59條規定後，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，而有憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨再減輕其刑之餘地等旨。

於法並無不合。

上訴意旨指摘原判決先認此部分犯行有情輕法重之情而有刑法第59條規定之適用，再認無情輕法重之情而無憲法法庭112年憲判字第13號判決之適用，前後理由矛盾，且有不適用法則或適用不當云云，顯然誤會上開減輕其刑適用之要件，洵非合法上訴第三審之理由。

五、以上及其餘上訴意旨，係就原審量刑裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認上訴人此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

貳、關於意圖販賣而持有第一級毒品部分

一、上訴得對於判決之一部為之，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

苟上訴聲明未明示僅就判決之一部為之者，解釋上應從寬認定上訴人係對於判決之全部提起上訴，俾符上訴人之利益暨上訴聲明之本旨。

又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；

未補提者，毋庸命其補提。

其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

二、上訴人對原判決不服，於112年10月11日提起上訴，所具「刑事聲明上訴狀」記載：「為上訴人即被告林勇辰因違反毒品危害防制條例罪，不服臺灣高等法院高雄分院112年度上訴字第268號刑事判決，爰於法定期間內，依法聲明上訴」，既未聲明為一部上訴，應認為係全部上訴。

三、稽之卷內「刑事聲明上訴狀」僅載敘「詳細上訴理由容後委任訴訟代理人具狀補呈」；

而「刑事上訴理由狀」僅就上訴人關於附表一編號1至3部分說明其上訴理由，關於意圖販賣而持有第一級毒品部分，未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依前揭規定，此部分上訴，並非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 18 日
刑事第二庭審判長法 官 林勤純
法 官 劉興浪
法 官 黃斯偉
法 官 許辰舟
法 官 李麗玲
本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑
中 華 民 國 113 年 1 月 24 日