最高法院刑事-TPSM,112,台上,5551,20240110,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第5551號
上 訴 人 陳尚國
選任辯護人 謝政翰律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年9月13日第二審判決（112年度上訴字第1102號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第13994號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決以上訴人陳尚國經第一審判決變更檢察官起訴法條，論處意圖販賣而持有第二級毒品混合二種以上毒品罪刑、依想像競合犯從一重論處持有逾量第二級毒品罪刑，並為相關沒收銷燬之諭知後，明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，維持第一審判決科刑部分之判決，駁回其在第二審關於刑之上訴，已載敘審酌裁量之依據及理由，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：原判決關於意圖販賣而持有第二級毒品混合二種以上毒品、持有逾量第二級毒品部分，均未備理由，未將上訴人已分別供出毒品來源陳福隆（關於意圖販賣而持有第二級毒品混合二種以上毒品部分，未據查獲）、吳年威及車明鴻（上2人係關於持有逾量第二級毒品部分，渠等於本案搜索處所進出，疑似藏放毒品犯嫌經警偵拍蒐證，據以聲請本案搜索票，且以吳年威為受搜索人，均未據起訴），真誠悔悟等節採為有利之犯後態度量刑因子，均有不備理由及量刑失出之違誤。

四、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當，以為第三審上訴之理由。

原判決就上訴人所犯意圖販賣而持有第二級毒品混合二種以上毒品、持有逾量第二級毒品等罪，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，就所犯意圖販賣而持有第二級毒品混合二種以上毒品罪，適用意圖販賣而持有第二級毒品之法定刑並依法加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，均在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，除就其意圖販賣而持有、持有逾量之毒品種類、數量等節綜予考量外，復以其於警持票搜索藏放毒品處所時，一度圖使在場之侯敦仁（經判處頂替罪刑確定）頂替之，然嗣於偵審中坦承犯行，而就其關於毒品來源之相關供述所顯現之悔意併列為犯後態度之綜合審酌因素，兼衡其所犯意圖販賣而持有第二級毒品混合二種以上毒品罪之處斷刑下限為有期徒刑2年6月、持有逾量第二級毒品罪之法定刑則為6月以上至5年以下有期徒刑，原審維持第一審就各該部分所示刑之量定即有期徒刑2年7月、7月，均從輕量刑而接近處斷刑或法定刑之下限，核其量定之刑罰，均已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，所定應執行刑亦已斟酌各罪合併後之不法內涵及所生之效果、罪責原則而裁處，非以累加方式而給予適當之恤刑，即令於理由內，未詳盡記敘其犯後態度之一切情狀，亦僅行文簡略，無礙其量刑審酌之判斷，難謂有濫用其裁量權之違法情形，自不得僅摭拾判決書未詳予記敘，執以指摘原判決量刑違法，或有不備理由之違誤。

五、上訴係不服判決，請求上級審救濟之方法，基於尊重當事人設定攻防之範圍，修正後刑事訴訟法第348條第3項容許上訴人僅針對刑、沒收或保安處分提起上訴。

是若當事人明示僅針對量刑、沒收部分提起上訴，而對於犯罪事實、罪名表示不予爭執者，則上訴審對於當事人未請求上級審救濟之犯罪事實部分，未贅為審查，並無違法。

又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。

依原審筆錄所載，上訴人已明示僅就第一審判決關於量刑部分提起第二審上訴（見原審卷第124頁），原判決因此說明僅就量刑部分予以審理，就非屬第二審上訴範圍之犯罪事實、罪名等部分，未予審酌，無違法可指。

上訴人提起第三審上訴，主張就意圖販賣而持有第二級毒品混合二種以上毒品之扣案梅片，主觀上並無其混有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮之認知，於法律審對於未經原審審查之犯罪事實，重為爭辯，此部分核未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決就量刑上訴部分有何不適用法則或適用不當之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式。

六、上訴意旨無非係單純就原審前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或對於未經原審判決之部分提起第三審上訴，均非適法之第三審上訴理由。

其之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

又上訴人所犯毒品危害防制條例第11條第4項持有逾量第二級毒品罪，雖依民國112年6月21日修正公布、同年月23日施行之刑事訴訟法第376條第1項第9款規定，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，惟依刑事訴訟法施行法第7條之16第2項所定：「中華民國一百十二年五月三十日修正通過之刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者，仍依施行前之法定程序終結之」。

本件於前述修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於法院，依上述說明，自屬得上訴於第三審法院之案件，此部分既從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之持有第二級毒品部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴第三審法院之案件，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 10 日
刑事第七庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 楊力進
法 官 汪梅芬
法 官 許辰舟
本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩
中 華 民 國 113 年 1 月 16 日