最高法院刑事-TPSM,112,台上,5558,20240403,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第5558號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官謝錫和
被 告 蕭智隆



選任辯護人 蘇文奕律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年10月19日第二審判決（112年度上訴字第311號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第24999號，111年度偵字第312號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決以公訴意旨略以：被告蕭智隆明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於不詳時間、地點，與陳嘉豪以iPhone 6plus行動電話之通訊軟體FACETIME聯繫後，再於民國110年3月26日15時30分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，抵達臺南市仁德區太乙十二街12號旁之停車場前，由陳嘉豪進入上開自用小客車之副駕駛座，被告以新臺幣（下同）2萬6千元之價格（尚賒欠），販賣18公克（半台）甲基安非他命予陳嘉豪，以此方式牟利。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

惟經審理結果，則以不能證明被告此部分犯罪（另於110年8月初某日晚間販賣第二級毒品及第三級毒品予蔡倍宏部分，已經第一審判決諭知無罪確定），因而撤銷第一審關於被告科刑部分之判決，改判諭知無罪，已載敘其取捨論斷所憑之依據及理由，有卷存資料可資覆按。

三、犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；

倘其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法而據為提起第三審上訴之合法理由。

㈠原判決就檢察官起訴據以認定被告有被訴本件販賣第二級毒品犯行之各項證據，就其調查證據之結果逐一說明：證人陳嘉豪、吳家豪（下稱陳家豪等2人）關於被告被訴本件販賣第二級毒品犯行，雖有不利之證述，然陳嘉豪歷次所述關於被告身高、外型、有無欠款及攸關毒品交易重要之點（即有無交付價金、如何交付、交付多少）等節，前後不一，吳家豪則未親眼見聞被告販賣第二級毒品予陳嘉豪，所述有部分為推測之詞，部分則與臺南市政府警察局玉井分局職務報告（下稱員警職務報告）內容不合，其等證詞顯有瑕疵，真實性尚非無疑；

又本案並無符合之通訊監察譯文、通聯紀錄、基地台位置或手機截圖等客觀證據，無法採為陳嘉豪、吳家豪上述瑕疵證詞之補強證據；

另如原判決附表所示扣案物品，僅能證明被告持有手機及毒品之事實，亦無法直接證明或採為補強證據；

雖被告當日與陳嘉豪見面非無可疑，惟卷內既無積極證據足以證明被告之犯行，自難僅因其辯詞不可採信，即遽為不利於被告之認定；

檢察官所舉上開事證，均無法補強陳嘉豪所為不利被告證述達一般人可確信其為真實之程度，因而無從認定被告有本件被訴販賣第二級毒品之犯行而為有罪判決等旨甚詳。

核原判決之論斷，俱與卷內資料相符，且已就公訴意旨此部分所舉事證，如何不能採為被告有罪之證據或佐證，詳述其取捨證據之依據及所憑理由，是稽之卷內證據資料，尚無法形成被告確有此部分公訴意旨所指犯行之有罪心證，原判決基於罪證有疑利於被告之原則，為有利於被告之認定，因而改判諭知被告無罪，非無所本，所為論斷亦與經驗、論理法則無違。

㈡檢察官上訴意旨以：陳嘉豪偵訊時之證詞與員警職務報告所載之交易時序、現場狀況相合，佐以吳家豪偵訊時之證詞，亦無提及陳嘉豪有至他處取得毒品，足認陳嘉豪所述關於其與吳家豪販賣予員警之毒品來自被告一節，應與事實相符而得採信；

雖陳嘉豪於第一審審理時翻異前詞，改稱係因被告向其要錢時口氣不好，其有怨氣，方咬定被告等詞，然依陳嘉豪交易前後情況以觀，交易當天並無遭被告辱罵而生怨氣之可能，況販賣第二級毒品係重罪，陳嘉豪是否可能僅因遭被告辱罵而設詞構陷被告，實屬有疑，是陳嘉豪於第一審所述應係迴護被告之詞，不足採信；

原判決以陳嘉豪等2人所述有瑕疵，且卷內證據無法採為補強證據，認被告犯罪尚屬不能證明，而為無罪之諭知，自有違反經驗法則與論理法則之違誤等語。

㈢惟刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

原審以檢察官並未提出適合證明被告有被訴本件犯罪事實之積極證據，說明其證據方法與待證事實之關係；

且經原審對於檢察官所提之各項證據逐項審認結果，無從憑以獲得被告有罪之心證，因而為被告無罪之諭知，概屬原審採證認事職權之合法行使，自無不合。

檢察官上訴意旨，顯置原判決理由欄內詳予說明之事項於不顧，就原審調查證據及對於證據證明力判斷等職權之適法行使，再為爭執，核非上訴第三審之適法理由。

四、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 3 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 鄧振球
法 官 楊智勝
法 官 林庚棟
法 官 林怡秀
本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚
中 華 民 國 113 年 4 月 8 日