最高法院刑事-TPSM,112,台上,556,20240131,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第556號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官壽勤偉
被 告 蔡○○

上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國111年11月9日第二審判決（110年度侵上訴字第31號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第20580號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表編號2、3部分撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決以公訴意旨略以：被告蔡○○(代號AD000-A108118B，完整姓名、年籍詳卷）為被害人A女(代號AD000-A108118，民國96年4月生，真實姓名、年籍詳卷）之外祖父，A女因父母親離異等因素，平日由被告負責扶助、照護。

被告明知A女係未滿14歲之人，竟基於猥褻之犯意，於原判決附表(下稱附表)編號2、3所示之時間、地點，以附表編號2、3所示之方式，對A女為猥褻行為。

因認被告涉犯刑法第227條第2項（起訴書誤載為第3項）對於未滿14歲女子猥褻、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第228條第2項之利用權勢對兒童為猥褻等罪嫌。

惟經審理結果，認為不能證明被告有如公訴意旨所指前揭犯罪事實，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪。

固非無見。

二、惟按：審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、間接證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。

故證據雖已調查，而尚有其他足以影響結果之重要疑點或證據並未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定，否則即有調查職責未盡之違法。

又補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。

且補強證據並非以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘得以佐證證人之證述非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即足當之。

再者，證人的證述內容，縱然前後不符或有部分矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及調查所得的其他各項證據，為合理的判斷、取捨，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

三、經查：㈠原判決主要係以：證人即被害人A女於警詢、偵查及第一審審理時，就被告曾撫摸A女胸部為猥褻行為之情，雖然指述不移，然關於附表編號2所示犯行之犯罪時間，A女於警詢、偵查及第一審審理時之陳述，彼此歧異甚大，而有重大瑕疵；

關於附表編號3所示犯行之犯罪時間，A女於第一審審理時指證，被告係於108年1月12日晚間，在住處對其為撫摸胸部之猥褻行為，並稱當日是在收看三立都會台「你有念大學嗎？」偶像劇首播等語，雖與該劇在三立都會台首播日期108年1月12日相符，然該播映資料，僅涉A女所述日期時間之特定，並未及於被告之行為緣由與A女之身心狀態，難認與被告有附表編號3所示犯行具關聯性，而得以補強A女此部分陳述之憑信性，為其論據。

惟稽之卷內證據資料，⒈第一審勘驗A女之警詢錄影光碟結果，A女於警詢時證稱：被告第1次摸我是發生在我小學6年級上學期。

他第2次（按指附表編號2所示犯行，下同）摸我的時候，好像是在第1次的隔天，通常是在晚上9點到10點洗完澡的時候，在被告房間。

我躺在他旁邊看電視，他把手伸到我的睡衣裡面，開始摸我的胸部，他一開始是平躺，看到我進來就變成側躺，我有把他的手移到他身上，但1秒後他的手又伸到我衣服內摸我胸部，我移差不多2次，過沒多久，我就回房間睡覺。

他是伸左手摸我的胸部，輕碰我胸部上緣、下緣、乳頭、側邊，整個都有碰到。

當時我的想法是「嚇到」，就是「傻眼」。

第3次（按指附表編號3所示犯行，下同）好像是發生在第2次的下個禮拜，也是晚上這個時間，地點也在被告房間，情形就跟第2次一樣。

第3次我也有把他的手移開等語。

第3次，我好像在看30台即三立都會台播的電視劇「你有念大學嗎？」，我當時想怎麼被告一直摸我，很「困惑」。

我只有把他手推開，沒有出聲拒絕，我不知道要講什麼等語（見第一審卷第190至214頁）；

⒉A女於偵訊時證稱：被告第2次摸我，是在考期中考前的某一個假日，應該是在10月底左右，與第1次的情況類似，他整個手包住胸部，左右移動，碰了左邊和右邊，只是這次把手放在衣服裡面，我沒有什麼反應，沒有將被告的手拉開。

（檢察官問：為何在警詢中稱把阿公的手移開2次？）我記錯了，應該是有，我用我的手抓著被告的手拉開，但是他又放回去，過程時間約10幾分鐘。

第3次被告摸我的時間，應該是三立都會台在播「你有念大學嗎？」的時候，這次他也有將手伸進我衣服內，我記得我有撥開他的手，過程時間也與第2次差不多等語（見108年度他字第3735卷第34、35頁）；

⒊A女於第一審審理中證稱：我已經忘記被告第2次猥褻我的時間了，他當時好像連續好幾天在家，大概就發生在他連續在家的時間。

當初檢察官問我時，我記得他第2次摸我後就考期中考，所以我想說這次應該是發生在考期中考前的假日摸我。

他隔著衣服把他的手放在我的胸部上面，大概有10分鐘，我不知道該怎麼辦，這次我沒有抗拒。

第3次猥褻行為的時間我忘記了，是第3次他把手伸進我衣服裡面摸，我有把被告的手拿開，因為我覺得有點怪怪的，後來他又把手放進去我衣服裡面，大約也是10分鐘。

因為我看電視喜歡躺著看，這次我也想說他不會再繼續，所以就繼續躺在被告旁邊看電視。

有幾次被告對我為猥褻行為時，我有在看「你有念大學嗎？」的偶像劇，我都是在星期六晚上10點到11點半用電視收看該偶像劇，被告對我做的事是發生在我小學6年級上學期末到寒假的事。

我於警詢及偵訊時記憶比現在清楚，應該是該偶像劇首播當時被告有對我為第3次的猥褻行為，當時在偵訊時回答第2次猥褻行為是發生在考期中考前的某假日，是正確的等語（見第一審卷第295至297頁、第300至303頁、第305頁至307頁）。

則A女始終均證稱：在其就讀國小6年級上學期期間晚上，洗完澡後到被告房間看電視之際，被告有藉機伸手撫摸其胸部之情事，A女並就事發過程關於被告係將手放在其胸部上撫摸，以及其有無將被告手移開等情節指訴明確。

再佐以，證人即A女國小5、6年級導師陳○○於警詢中證稱：我以班導師的身分觀察，A女因疑似先天生理問題偶有表達落差之情形，例如星期一發生的事情說成星期二等語（見偵字第20580號卷〈下稱偵卷〉第31頁至第32頁）；

於偵查中證稱：A女是「毒寶寶」，會把已經發生的事情記錯時間等語（見偵卷第68頁至第70頁）。

足見A女於事發時年紀尚幼，且其理解及表達等能力未臻成熟，A女對於事件發生時間及經過期間，受限其個人對時間理解判斷能力不足，就附表編號2、3所示行為時間之描述，有矛盾不一之可能性，事實審法院自應參佐卷內相關證據為綜合判斷，而非單以A女證詞有部分前後不符為由，逕認全部證述均不可採信。

原判決已說明：「A女於警詢、偵查及第一審審理時就被告曾撫摸A女胸部為猥褻行為之情指述不移」等語，惟又僅以A女指訴被告所為附表編號2所示犯行之時間，前後歧異甚大，有重大瑕疵而不可採信；

就附表編號3所示犯行，A女所指被告為猥褻之時間雖能特定，但仍不可採信。

而未就A女所指被告附表編號2、3所示之犯行，綜合卷內相關證據，為合理的判斷、取捨，並詳予說明論斷之理由，即認A女之指訴不可採信，逕為被告有利之認定，已有理由欠備之可議。

㈡卷查，本件查獲緣由係A女於國民小學上完「青春領航課程」（上課主題：「保護自己之身體」）後，在「課程回饋單」上書寫自己遭被告隨意觸碰胸部之情事，而為該課程上課老師、班級導師陳○○所知悉，再經校方通報社工，A女始在社工陪同下至警局製作筆錄等情，業據陳○○證述明確，並有A女所書寫之「課程回饋單」翻拍畫面在卷可憑（見偵卷第45頁）。

又A女證稱：被告對其頗為照顧等語(見第一審卷第307頁)，被告亦自承不曾打駡A女，並陳稱在出門時A女會來擁抱我，親我額頭等語(見偵卷第125頁、第一審卷第49頁)，可見A女與被告互動情形尚佳，A女似無不實指述之動機。

原判決既說明：「A女非以開啓司法程序或存心誣陷被告為目的而自行報警或主動向他人陳述被害之情」等語，卻又說明：「青春領航課程」具有特定主題，每個單元後均有心情筆記由學生書寫，有「繳交課後作業之性質」，與不具特定目的隨手紀錄之日記或備忘錄，仍然有別，而認卷內A女有日記性質之行事曆未提及被告對其侵害之情，足以動搖被告有被訴犯行之確信等語。

似認A女於學校日常教學中所繳交之「課程回饋單」內容，不足佐證A女所指上情係屬實在。

然A女究有何動機於前揭「課程回饋單」中書寫被告對其猥褻之事？A女何以對前揭「課程回饋單」上所載之被告曾撫摸其胸部為猥褻之行為等內容，自警詢迄第一審審理時，均指訴不移？而卷內A女之行事曆，是否每日記載？記載是否完整、詳實？A女未記載之事件，是否即必然從未發生？均有疑問。

再參佐，證人即A女之阿姨(姓名、年籍資料均詳卷)證稱：A女平日不會說謊等語(見偵卷第122頁)；

陳○○及證人即心理諮商師林○○均證稱：A女不會說謊或未觀察到A女有說謊現象等語(見第一審卷第279至280頁)；

證人即治療A女注意力不集中症之天主教輔仁大學附設醫院精神科醫師劉○○於偵查中亦證稱：治療過程中，沒有發覺A女講的事情與家屬反應的事情不相符，也不記得家屬反應過A女有說謊之情形等語(見偵卷第82頁)。

以上各節，是否足供判斷A女證述具憑信性之參考？仍值研求。

㈢新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心於接獲通報後，對A女進行保護安置，並轉介進行心理諮商，諮商報告之記載顯示，A女在諮商過程中可以清楚描述被告對其之猥褻內容，也清楚表示自己對被告行為之「不喜歡」及「怪異」感，對被告不承認此事感到「生氣」及「憤怒」，A女表示其不想讓被告被關或判刑，只希望被告不要繼續做這些讓A女不舒服的動作等情(見第一審卷第61頁)，復經負責與A女進行諮商之林○○於第一審審理時證稱：A女陳述被告摸她的胸部，覺得很「奇怪」，我覺得沒有太大的情緒起伏，但她覺得很「奇怪」、「不對」；

覺得被告及阿嬤為了幫被告脫罪說謊，感到生氣等語(第一審卷第280、283頁)。

可見A女於諮商過程，雖未出現明顯之情緒起伏，然有感覺很奇怪、不舒服，對於被告否認有附表編號2、3之犯行，認為被告說謊而感到生氣。

且依A女於警詢中表示，其對被告行為感到「嚇到」、「傻眼」、「困惑」等情。

本件事發時A女年紀尚幼，為國小6年級學生，相關性知識或性別教育都尚在學習建立中，林○○亦證稱：A女對性知識不是很充足，似懂非懂等語（見第一審卷第280頁）。

倘被告對A女有為附表編號2、3所示之猥褻行為，A女是否能立即察覺其正被侵害，而有特別情緒反應？A女雖未有情緒反應，但仍感覺「奇怪」、「不舒服」、「嚇到」、「傻眼」、「困惑」，是否因此於學校上到關於保護自己身體主題之「青春領航課程」時，始明確意識到自己遭被告侵害，才於回饋單上書寫該情？均有未明。

㈣原判決就上述疑義，未詳予釐清、調查，遽行判決，致檢察官上訴執以指摘，難令信服，有調查職責未盡及理由欠備之違誤。

四、綜上所述，或係檢察官上訴意旨(聲明僅就原判決關於附表編號2、3部分上訴)所指摘，或為本院依職權調查之事項，且原判決前揭違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於附表編號2、3部分，有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 31 日
刑事第五庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
法 官 蘇素娥
本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲
中 華 民 國 113 年 2 月 5 日