最高法院刑事-TPSM,112,台上,5563,20240118,1

最高法院刑事判決
112年度台上字第5563號
上 訴 人 劉岱瑋


上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年9月27日第二審判決（112年度上訴字第3054號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第37877號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審認定，上訴人劉岱瑋有第一審判決犯罪事實欄所示於民國111年8月12至13日之販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，因而論其販賣第二級毒品罪，處有期徒刑2年7月，並為沒收及沒收銷燬之宣告。

上訴人僅就第一審判決關於其量刑部分提起第二審上訴，經原審審理後，維持第一審量刑結果，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

三、上訴人上訴意旨略以：㈠上訴人並無營利意圖，不得僅因上訴人之自白認定犯罪，原審逕認上訴人所為屬販賣第二級毒品罪，並以上訴人不思循正軌賺取金錢作為量刑因子之一，量刑失據且違反比例原則；

㈡憲法法庭於112年8月11日所為之112年憲判字第13號判決主文明揭販賣第一級毒品，處死刑或無期徒刑，對於諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，參酌其判決理由要旨，應得援引或類推適用於本案，原判決未予援引，量刑違背罪刑相當及比例原則而有違背法令情事。

四、惟查：㈠本案上訴人於原審明示僅對量刑上訴，原審審理之範圍自僅限於量刑，上訴意旨指原判決認定上訴人基於營利意圖販賣甲基安非他命等節，係就非原審審判範圍內之事項為指摘，自非適法之第三審上訴理由。

㈡憲法法庭112年憲判字第13號判決宣告毒品危害防制條例第4條第1項規定在「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」之個案適用範圍內，不符憲法罪刑相當原則而違憲。

前開憲法法庭判決之效力，僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為限，尚不得類推適用或比附援引於其他販賣毒品罪。

本件上訴人所犯為毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，且原審業已說明其未適用刑法第59條酌減其刑規定之理由，自無前引憲法法庭判決意旨所指「縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」之情事，要無上訴人所指未適用憲法法庭前引判決意旨、適用法則不當之違法。

㈢按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

原判決已詳細說明第一審經具體斟酌關於刑法第57條科刑應審酌之一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，所為量刑並無不當，因而維持第一審對上訴人量定刑罰之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。

五、綜上，上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒對非原審審判範圍之事項及量刑職權之適法行使任意指摘，已非適法之上訴第三審理由，上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形亦不相適合，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭規定，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 1 月 18 日
刑事第四庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 1 月 22 日