最高法院刑事-TPSM,113,台上,1146,20240410,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第1146號
上 訴 人 李旻峻




上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年11月30日第二審判決（112年度上訴字第2450號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第32267、35910、37532號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決以上訴人李旻峻經第一審判決論處共同意圖營利而容留使少年為有對價之性交行為罪刑後，明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，維持第一審科刑部分之判決，駁回其在第二審關於刑之上訴，已詳敘審酌裁量之依據及理由，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：其前案犯行遭拘捕時，本案犯行已停止，非屬曾經故意犯罪後猶不知警惕，有一再危害社會、有執行刑罰必要之情形，且與被害人已達成和解賠付完畢，獲得被害人及其家屬之寬宥，於前案確定後，按月向觀護人報到、深感懊悔，已收矯正成效，於此情形下，依刑法第74條規定仍排除受緩刑宣告之可能，有過苛之虞，並違反法律明確性原則、平等原則及比例原則。

四、緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條第1項所定之條件，法院本有自由裁量之職權，亦即法院裁判宣告前，乃以被告是否符合該條項所定「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」（第1款），或「有期徒刑執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」（第2款）情形之一，作為認定之基準。

倘後案「宣示判決時」，被告已經前案判決並宣告有期徒刑在案，且無逾執行完畢或赦免後5年以上，或所受緩刑宣告期滿之情形者，均難謂符合刑法第74條第1項所定之緩刑要件。

原判決依卷載，已敘明上訴人前因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經臺灣臺中地方法院111年度侵訴字第151號判決判處有期徒刑1年7月，併科罰金新臺幣2萬元，緩刑3年確定，緩刑期間自民國112年4月10日至115年4月9日，上訴人所犯之罪，於本案宣示判決（112年11月30日）時，自不符合宣告緩刑要件之理由，因而未為緩刑之諭知，自無違法可言。

至於上訴意旨所執上訴人犯罪後態度等各情，原判決已列為量刑因子審酌，並適用刑法第59條規定酌減其刑，且上訴人本案既與緩刑要件不合，未再予審酌說明有無以暫不執行刑罰為適當之情形，並不違法。

五、綜合前旨及其他上訴意旨，無非置原判決所為明白論斷於不顧，單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，非適法之第三審上訴理由，應認其之上訴違背法律上程式，予以駁回。

又本件既從程序上駁回上訴人之上訴，其請求本院宣告緩刑，自無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 10 日
刑事第六庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 楊力進
法 官 許辰舟
法 官 汪梅芬
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 113 年 4 月 12 日