最高法院刑事-TPSM,113,台上,1210,20240424,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第1210號
上 訴 人 黃柏惟
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年11月29日第二審判決（112年度上訴字第1487號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第21323、30222號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原審審理結果，認定上訴人黃柏惟有其犯罪事實欄所載之違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而撤銷第一審不當之判決，改判部分變更起訴法條，論處上訴人販賣第四級毒品罪刑、又轉讓第三級毒品而混合二種以上之毒品罪刑，並為相關沒收之諭知，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就上訴人關於主觀上不知販賣毒品成分、級別之供詞，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：㈠關於販賣第四級毒品部分，原判決單憑證人即購毒者吳玟葶關於施用向上訴人購得毒品咖啡包後主觀感受之證述，暨上訴人對於所販賣之毒品咖啡包內含第三或四級毒品之臆測，別無吳玟葶施用購入毒品咖啡包後之尿液檢驗報告或扣案毒品咖啡包之鑑驗報告等客觀補強證據，遽認上訴人販賣予吳玟葶之毒品咖啡包內含第四級毒品成分，有不適用或誤用罪疑惟輕等證據法則之違誤。

㈡關於轉讓第三級毒品而混合二種以上毒品部分，上訴人所轉讓之毒品咖啡包係向姓名、年籍不詳之毒品上手「微熱山丘」之人所購入，其持有轉讓、施用所餘之毒品咖啡包為警查獲扣案，前經臺灣臺中地方法院以111年度中簡字第1621號刑事簡易判決論處其持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪刑確定，原判決未察其業經論處罪刑確定之持有犯行與所論轉讓犯行具高、低度吸收關係，為實質上一罪之同一案件，仍予論罪，有不適用法則或適用法則不當之違誤。

四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

又毒品交易之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。

原判決認定上訴人上開各犯行，係綜合其部分供述、證人吳玟葶不利之證詞、2人通訊軟體對話擷圖與語音訊息譯文、扣案毒品鑑驗報告、吳玟葶尿液檢驗報告，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷吳玟葶指證上訴人確有於所載時地販賣、轉讓毒品咖啡包等證詞與事實相符，暨所販賣之毒品咖啡包內含不詳品項成分之第四級毒品之理由綦詳，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，既非僅以吳玟葶不利於上訴人之證言為論罪之唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，自非法所不許，無所指欠缺補強證據或理由不備等違法。

又上訴人販賣予吳玟葶之毒品咖啡包未據扣案，吳玟葶施用與查獲時日之間隔亦已逾尿液可檢出施用毒品代謝物之時限，均已無從鑑驗以確認該毒品咖啡包之成分與級別，然仍非不得依證據法則，斟酌毒品咖啡包交易常情、雙方交易前後就交易之物所知與預期、施用之效果及是否符合原預期等各情，綜合判斷。

原審本於採證之職權，依憑毒品咖啡包市場之交易常情、上訴人與吳玟葶關於交易之物係毒品咖啡包之一致供述，吳玟葶另供述以新臺幣2,000元向上訴人購入毒品咖啡包施用後有頭皮發麻，身體輕飄飄之感受，雖不能確定與其施用上訴人所轉讓且經扣案鑑驗之毒品咖啡包之感受百分之百完全一樣，但仍類同等語(見第30222號偵卷第39頁正背面至41頁正背面，第一審卷第100至102頁)，暨前開上訴人所轉讓之毒品咖啡包經鑑驗含有2種第三級毒品即「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N，N-二甲基卡西酮」成分，另上訴人亦供稱依其認知，販賣予吳玟葶之毒品咖啡包應係第三或四級毒品(見原審卷第64頁)，則雖上訴人、吳玟葶均不確知所販賣之毒品咖啡包成分，然2人均涉足毒品咖啡包市場，以渠等基於實際經驗，所供該毒品咖啡包之藥效、應含有第三、四級毒品等情，參以於渠等買賣之間，或上訴人向其不同毒品上游以通訊軟體聯繫叫貨時，均僅以毒品咖啡包稱之，且有一定行情價格而相交易，佐以案內其他證據資料綜合判斷，相互補強，依罪疑惟輕原則，認定其販賣之毒品咖啡包確含第四級毒品成分之事實，並無不合，無所指違反補強法則、罪疑惟輕原則等證據法則之違法。

五、「吸收犯」概念，係指在犯罪性質上，或依日常生活經驗習慣（某種犯罪之性質或結果，當然含有他罪之成分），認為一個犯罪行為，為另一犯罪行為所吸收較為適當，而僅包括論以一罪，即足以充分評價其犯罪之不法與罪責內涵之謂。

是高度行為吸收低度行為、全部行為吸收部分（階段）行為，均係基於法益侵害之觀點，認為當高度或全部行為之不法內涵足以涵蓋低度或部分行為時，始論以吸收犯。

則倘一行為之不法內涵無從為他行為所包含，即不在受他行為不法評價所吸收之範圍內。

原判決已依憑上訴人與吳玟葶之警詢供述、扣案毒品咖啡包與殘渣袋暨其鑑驗報告，認定上訴人係為供己施用，向暱稱「微熱山丘」之人購入含第三級毒品而混合「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N，N-二甲基卡西酮」二種毒品之毒品咖啡包至少11包後，臨時起意轉讓其中1包予到訪之吳玟葶，並與之一同施用，嗣仍繼續基於供己施用之目的持有所餘之毒品咖啡包8包，並以一行為持有毒品愷他命3包，則轉讓毒品咖啡包予吳玟葶之高度行為，其不法內涵僅能涵蓋並吸收所轉讓之該包毒品咖啡包之持有低度行為，與其他毒品咖啡包之持有犯行並不相及，是前經臺灣臺中地方法院111年度中簡字第1621號確定判決論處持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪刑之持有犯行，與本件轉讓犯行之不法內涵應各別評價，兩者不具實質上一罪或裁判上一罪關係，因就本件轉讓部分為實體判決，核無不合。

六、依上所述，上訴意旨仍置原判決所為明白論斷於不顧，再事爭辯，或對於事實審法院職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴違背法律上程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 24 日
刑事第六庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 汪梅芬
法 官 黃斯偉
法 官 許辰舟
本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩
中 華 民 國 113 年 4 月 29 日