最高法院刑事-TPSM,113,台上,1238,20240410,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第1238號
上 訴 人 劉育宏




上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年12月27日第二審判決（112年度上訴字第2674號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第30308、52467號，112年度偵字第5659號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原判決以上訴人劉育宏明示僅就第一審判決刑之部分提起第二審上訴，經審理結果，維持第一審關於對上訴人犯共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪（同時觸犯持有第二級毒品罪）量刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴；

已詳述如何審酌量刑之理由。

上訴人不服，提起第三審上訴。

三、上訴人上訴意旨：上訴人因一時失慮，共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，其僅係販賣毒品金字塔底層之小角色，並非長期大量販賣毒品之大毒梟，犯罪情節並非重大，於案發後始終坦承犯行，現有正當工作，育有3歲子女，其配偶正懷孕待產，其犯罪情狀實有足堪憫恕之情形，乃原審於依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，未再適用刑法第59條規定酌減其刑，殊有未當等語。

四、惟查：刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必須犯罪具有特殊之環境、原因及背景，其情狀在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即使宣告最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。

上述所謂最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由而減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。

而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院在符合法定要件之情形下，得依職權裁量之事項。

原判決已說明上訴人無視政府嚴格禁絕毒品氾濫，加強查緝販賣毒品，竟為牟一己私利，不惜戕害他人身心健康，共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，所持有擬販賣之毒品數量眾多，其犯罪情狀並無情堪憫恕之情形，於依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，已無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地等旨（見原判決第3頁第21行至第4頁第4行）。

核此部分量刑所為之論斷，屬原審量刑職權之適法行使，於法並無違誤，自不容上訴人任憑己見，再為爭執。

上訴人上訴意旨仍謂原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，有所未洽等語，無非係對於原審量刑之適法職權行使，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

揆之前揭說明，本件上訴人關於共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪部分之上訴不合法律上程式，應予駁回。

又上訴人對於共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪部分之上訴，既屬不合法律上之程式而應從程序上駁回，則與上開之罪具有想像競合犯關係之輕罪即持有第二級毒品罪部分（即第一審判決附表編號10），本屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件（第一、二審均為有罪之論斷），自無從適用審判不可分原則一併加以審理，該部分之上訴亦非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 10 日
刑事第八庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 梁宏哲
法 官 莊松泉
法 官 劉方慈
法 官 周盈文
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 113 年 4 月 16 日