最高法院刑事-TPSM,113,台上,1253,20240418,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第1253號
上 訴 人 方紀翔



選任辯護人 葉慶人律師
上 訴 人 劉偉健
護照號碼：K02511410



賴昱翰



楊佳誠



上 一 人
選任辯護人 張致祥律師
上 訴 人 李柏憲


選任辯護人 王聖傑律師
上 訴 人 劉近溪



選任辯護人 王品懿律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年12月6日第二審判決（112年度上訴字第575號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第25946、25947、26610、30958、30959、32513、32590、34461、34462、34463、36037、36772、37095、39378、39821號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、上訴人方紀翔、劉偉健、楊佳誠、李柏憲、劉近溪（下稱方紀翔等5名）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件第一審認定：（1）方紀翔有其犯罪事實（下稱事實）一之（一）1.所載，與江柏廷（未據上訴）、陳俊宏（經另案判處罪刑）共同以新臺幣（下同）60萬元，販賣含有第二級毒品四氫大麻酚之大麻煙彈（下稱大麻煙彈）500顆予劉偉健、賴昱翰之共同販賣第二級毒品犯行。

（2）劉偉健、楊佳誠有事實一之（一）1.所載，劉偉健與賴昱翰於民國109年11月間共同商討欲販賣大麻煙彈事宜，由劉偉健出資擔任金主，並負責尋找大麻煙彈貨源，賴昱翰則負責其他事項，嗣2人決定向陳俊宏以60萬元，購買大麻煙彈500顆。

劉偉健遂指示楊佳誠，於109年12月22日在臺中市北屯區南興公園廣七停車場，與陳俊宏完成上開交易，楊佳誠取得500顆大麻煙彈後，自前開地點將上開大麻煙彈運輸至賴昱翰所指定之臺中市西屯區文華路200號前交予賴昱翰之共同運輸第二級毒品犯行。

劉偉健與賴昱翰再於110年1月間透過藍茂峰（經判處幫助販賣毒品罪刑確定）介紹，共同為事實一之（一）2.所載，由賴昱翰以4300元販賣大麻煙彈2顆（4000元）及吸食用機器1臺（300元）予施品希之販賣第二級毒品犯行。

（3）劉偉健、李柏憲、劉近溪共同與賴昱翰為事實一之（二）1.即其附表（下稱附表）二編號1至3所示販賣大麻煙彈之犯行3次、事實一之（二）2、3所示共同販賣大麻煙彈未遂之犯行2次。

因而就：①方紀翔論以共同販賣第二級毒品罪，量處有期徒刑3年6月、②楊佳誠論以共同運輸第二級毒品罪，量處有期徒刑2年6月、③劉偉健論處如附表一編號1至6所示共同販賣第二級毒品既遂4罪刑、未遂2罪刑（編號1販賣大麻煙彈予施品希部分，想像競合犯共同運輸第二級毒品罪），定應執行有期徒刑4年2月、④李柏憲、劉近溪則各論除附表一編號1以外所示之共同販賣第二級毒品既遂3罪刑、未遂2罪刑，分別定應執行有期徒刑2年9月、2年5月，並為相關沒收（銷燬）、追徵之諭知。

方紀翔等5名上訴人均僅就第一審判決關於其等量刑部分提起第二審上訴，經原審審理後維持第一審關於其等之量刑結果，而駁回其等在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決就上開部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、方紀翔等5名上訴人之上訴意旨略以：㈠方紀翔部分：1.伊係基於介紹人之角色，將樣品交給劉偉健觀看，但未參與整體毒品交易過程，雖事後有自江柏廷處取得性質上為「紅包」之1萬2000元，但此並非約定之利潤，原判決亦認伊僅居於介紹人角色，顯較第一審判決認定伊有與陳俊宏等共同販賣毒品之犯罪事實有所減縮，自不應量處相同之刑，原判決維持第一審量刑結果，顯有違誤。

2.伊於110年10月底被警查獲後，於同年11月初就坦承犯行，且供出毒品上游江柏廷，原判決漏未審酌伊自白時點。

伊與劉偉健就事實一之（一）部分，同有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減刑事由，惟劉偉健僅量處有期徒刑2年6月。

而楊佳誠依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條等規定減刑，量處有期徒刑2年6月。

伊與劉偉健同係販賣毒品，伊之犯罪情節與楊佳誠相較，未較突出，原判決卻量處伊有期徒刑3年6月。

再伊與共同販賣毒品之江柏廷相較，犯罪之主觀惡性、參與情節、毒品交付過程、江柏廷取得9萬8500元報酬，給伊1萬2000元紅包等一切情節，伊之惡性顯低於江柏廷，但其僅比伊多4個月有期徒刑。

原判決疏未審酌對伊有利之量刑減輕事由，有量刑恣意，違反公平、比例原則併調查未盡之違法。

3.原判決認為楊佳誠受劉偉健等人之指示運輸大麻煙彈，僅取得2萬元報酬，對社會治安之危害，非達罪無可赦之嚴重程度，有刑法第59條酌減其刑事由。

而伊為陳俊宏等販賣毒品之介紹人，僅取得1萬2000元，並非一開始即有牟利之意思，參與犯罪程度輕微，犯罪情況與楊佳誠相類，原判決卻未依刑法第59條規定酌減其刑，有不適用法則之違誤，若允酌減其刑，請宣告2年以下有期徒刑，並予附條件緩刑宣告。

㈡劉偉健部分：伊早於110年2月15日透過Telegram通訊軟體向賴昱翰要求，將未販售之大麻煙彈取回等語，故此後賴昱翰所有販賣大麻煙彈犯行，均與伊無涉，就伊被訴與賴昱翰共同販賣毒品部分應受無罪判決，伊於上訴第二審之理由狀已載明上情。

依本院112年度台上大字第991號裁定意旨，第一審判決就此部分事實顯有認定錯誤之情形，已影響於科刑有無或輕重時，以伊嗣後縱僅就第一審判決量刑部分聲明上訴，依刑事訴訟法第348條第2項前段規定，原審仍不受第一審判決關於罪責事實認定之拘束，就該有關係之部分視為已上訴，得重新認定事實，原判決仍僅就第一審判決量刑部分進行審理，已造成國家刑罰權之錯誤行使，顯有違法等語。

㈢楊佳誠部分：方紀翔於110年11月11日偵訊僅供述，其去新莊找江柏廷拿大麻煙彈給劉偉健試驗，係劉偉健與江柏廷自行交易等語，故是否有此交易尚屬未明。

而劉偉健於同年月12日警詢則直接否認見過江柏廷，未與其接觸等語，從而伊於110年11月17日警詢指認江柏廷在臺中交付大麻煙彈時在場，並指認暱稱「AMG」之男子即為江柏廷等語，直指江柏廷涉500顆大麻煙彈交易，使警方之後得以查獲江柏廷。

伊之供述具關鍵地位，自有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。

雖伊將江柏廷之外號誤為「鼠哥」（按「鼠哥」為陳俊宏），並不影響指認效力。

原判決卻認為劉偉健供出方紀翔，方紀翔供出江柏廷，伊不符上開減免其刑規定，自有違法等語。

㈣李柏憲部分：在伊所涉販賣第二級毒品行為上，伊僅分得25％利潤，屬末端角色。

且伊之販賣行為係因警方誘捕而為，遭查獲後，已供出毒品之來源，並積極配合警方查緝上游，犯後態度良好。

原判決以伊已依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項及刑法第25條第2項減輕其刑，難認有情輕法重之情，未審酌伊之犯罪情節是否有刑法第59條酌減其刑規定之適用，顯然限縮該規定適用，加諸法律所無之限制，而有違法，亦與罪刑相當原則相悖等語。

㈤劉近溪部分：伊於110年8月10日經警通知，以關係人身份調查李柏憲毒品案時主動供陳，伊於Telegram創設群組，與賴昱翰、李柏憲共同販賣毒品等語，已於偵查機關發現伊犯罪情節前，主動陳述參與犯罪經過，並表示接受法院制裁之意，當合於刑法自首減刑規定。

伊無犯罪紀錄，係一時失慮誤觸法網，犯後已坦白供述，態度良好，僅有介紹李柏憲給賴昱翰認識，未參與後續販賣行為，分工非常邊緣，且未分得利益，犯罪顯有可憫恕之處。

伊現已回歸正常生活，有正當工作，若入監服刑，將徒生回歸社會之難度，原判決未依刑法第59條、第62條酌減其刑，量處伊應執行有期徒刑2年5月，顯有違法。

三、惟查：㈠修正後刑事訴訟法第348條第3項規定，如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。

至對於認定犯罪事實部分提起上訴者，仍適用同條第2項前段規定，其效力及於相關之刑、沒收或保安處分部分。

…」。

是以，上訴權人就原判決認定之事實仍有爭執不願甘服者，自得依法就判決之全部（含犯罪事實）為上訴，其既明示僅就科刑部分上訴，法院除應予尊重外，亦表示上訴權人就原判決除科刑部分以外，諸如犯罪事實、所犯法條等已認同原判決之認定，不再爭執，對其餘部分無請求上訴審法院裁判之意，上訴審僅得就原判決之科刑部分為審理，自不容其事後對原已不爭執之事項再行爭執。

至本院112年度台上字第991號判決，係就具有原則重要性之「檢察官明示僅就第一審判決之科刑部分提起上訴，嗣於第二審法院宣示判決前，指被告另有起訴書未記載之犯罪事實，與第一審判決所認定之犯罪事實具有想像競合犯關係，請求第二審法院一併加以審判。

第二審法院如認檢察官請求併辦之犯罪事實，與第一審判決所認定之犯罪事實具有實質上或裁判上一罪關係，即應就第一審判決之科刑暨所認定之犯罪事實，與檢察官請求併辦之犯罪事實一併加以審判。」

做成統一見解，至就形成上開主文之理由，除於形成上開主文之範圍內有拘束力外，就其餘不同事實之案件並無拘束力。

劉偉健上訴原審時固曾就罪刑全部為之，並主張於110年2月15日起，賴昱翰之販賣行為與之無涉等情，惟劉偉健及其辯護人於原審審判程序時已表示對於第一審判決犯罪事實、罪名及沒收部分均不爭執，僅對量刑部分上訴等語（見原審卷二第21至22頁），原判決亦已說明上情，依刑事訴訟法第348條第3項規定，僅就第一審判決量刑妥適與否進行審理，其他部分則非原審之審判範圍。

劉偉健上訴意旨執本院前揭刑事大法庭裁定之理由，指摘原判決未就其曾爭執之論罪理由併予審理，於法有違云云，顯屬誤解，非適法之第三審上訴理由。

㈡所謂「自首」，係指對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向該等公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

查警方佯為買家，透過Telegram與李柏憲聯繫，談妥以16萬5000元之代價購買大麻煙彈154顆，並於約定交易之110年8月9日下午，逮獲李柏憲後，循線通知劉近溪於110年8月10日到警局製作筆錄，惟其於警詢時供稱：我今日是為要幫助李柏憲找出其毒品來源上手，所以才以Telegram聯絡賴昱翰並跟警方合作。

我只是介紹李柏憲跟賴昱翰認識，有拉一個Telegram群組，惟否認牽線讓 其等共同販賣大麻煙彈，或有幫助、參與該2人販賣大麻煙彈等語（見偵字第25946號卷第43至46頁）。

顯未於有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向該等公務員坦承犯行，與自首要件不符。

劉近溪上訴意旨主張其有自首減刑規定之適用，顯有誤解，並非上訴第三審之合法理由。

㈢按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之啟動調查或偵查，並據以破獲者而言。

原判決已說明：楊佳誠於110年11月17日警詢固供稱，Telegram暱稱「帳號已刪除」者，參與本件販賣500顆大麻煙彈交易，另帶我去拿大麻煙彈，與我進行交易者為Telegram暱稱「AMG」者，該人為「江柏廷」，並指認江柏廷相片等情（見偵字第30959號卷第139至143頁），實則與之進行交易者為陳俊宏，「帳號已刪除」者為方紀翔。

而劉偉健於110年10月6日警詢時供稱微信顯示之「傑森」姓方，為向其展示大麻煙彈之人等語，同日偵訊時經檢察官提示照片，指認該人為「方紀翔」（見偵字第30958號卷第223至224、253頁），方紀翔於110年11月11日偵訊時供出其介紹「江柏廷」予劉偉健認識，江柏廷販賣500顆大麻煙彈予劉偉健，是其2人自行相約等語，嗣於同年月17日警詢時指認江柏廷照片（分見偵字第34462號卷第147頁、彰警刑字第1100086848號卷第57頁）。

足認本案應係因劉偉健之供述查獲方紀翔，因方紀翔之供述而查獲江柏廷，難認該2人係因楊佳誠之供述而查獲，楊佳誠所為並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，已就楊佳誠所為何以不符上開減免其刑規定詳為說明、論述，核無違誤。

況依第一審認定江柏廷之犯罪事實為方紀翔所供述，由江柏廷提供其向陳俊宏取得之大麻煙彈予方紀翔，由方紀翔持交劉偉健驗貨，並非楊佳誠所供在臺中市與其交易。

楊佳誠上訴意旨指摘原判決未依上開規定減免其刑違法等語，並非上訴第三審之適法理由。

㈣刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節自由裁量之事項。

又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

而刑之量定（含定應執行刑），同屬法院得依職權自由裁量之事項，若於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑（含定應執行刑）亦無違公平、比例及罪刑相當等量刑原則者，即不得遽指為違法。

原判決已說明：李柏憲、劉近溪就事實一、（二）所示之販賣第二級毒品既遂部分，分別經依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定遞減輕其刑，未遂部分再依刑法第25條第2項規定遞減輕其刑後，可量處法定最低刑度分別為有期徒刑1年8月、10月。

方紀翔就其販賣第二級毒品犯行，販賣之大麻煙彈高達500顆，經依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定遞減輕其刑後，該2人均難認有何情輕法重之情形，尚難再依刑法第59條規定酌減其刑。

而楊佳誠經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最低刑度為有期徒刑5年，仍有情輕法重之情，爰依刑法第59條規定酌減其刑，經核並無濫用裁量權，違反公平、比例原則之情。

再第一審判決認定，方紀翔與江柏廷、陳俊宏共同販賣大麻煙彈500顆之交易，係劉偉健尋得方紀翔後，由方紀翔展示大麻煙彈樣品予劉偉健，並透過其談妥金額及數量而完成交易，方紀翔事後並自江柏廷處獲得1萬2000元。

方紀翔對上開犯罪事實並無爭執，僅對量刑上訴，原審依上開犯罪事實為量刑，並無增減，原判決已說明，以方紀翔之上開行為責任及劉近溪有附表一編號2至6所示3次販賣既遂、2次販賣未遂之行為基礎，審酌刑法第57條各款所列一切情狀（包含其犯罪情節、坦承犯行及個人情況），量處方紀翔有期徒刑3年6月，就劉近溪各次犯行，量處附表一編號2至6所示之刑，並考量各項定應執行刑因素，定其應執行有期徒刑2年5月，均未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用量刑權限，或其他失出或失入之違法、失當，應予維持之理由，核無違誤。

再方紀翔參與販賣之毒品為500顆大麻煙彈，交易價格60萬元，劉偉健各次販賣既遂之大麻煙彈至多2顆、金額至多數千元，各次犯行量處2年6月至2年7月不等之有期徒刑，江柏廷犯罪所得8萬6500元，量處較其為多之有期徒刑3年10月，對方紀翔而言均與公平、比例原則無違。

方紀翔、李柏憲、劉近溪上訴意旨就原判決有關刑法第57條、第59條之指摘，均非上訴第三審之合法理由。

四、方紀翔等5名上訴人上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執已見，任意指摘原判決違法，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆諸首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。

貳、上訴人賴昱翰部分： 查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

本件賴昱翰因違反毒品危害防制條例等罪，經第一審論其附表一所示販賣第二級毒品既、未遂共6罪刑（編號1部分想像競合犯運輸第二級毒品罪），並為相關之沒收（銷燬）、追徵，賴昱翰僅就第一審判決刑之部分提起第二審上訴，經原審法院維持第一審之量刑，駁回其在第二審之上訴後，不服原審判決，於113年1月5日具狀提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴並非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 18 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
法 官 王敏慧
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 4 月 22 日