最高法院刑事-TPSM,113,台上,1520,20240425,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第1520號
上 訴 人 鄧吉良



上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年12月21日第二審判決（112年度侵上訴字第1637號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第5792號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原判決以第一審判決所認定上訴人鄧吉良有如第一審判決事實及理由欄所載犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於所處之刑部分之判決，駁回上訴人明示僅就量刑一部在第二審之上訴。

已詳細敘述第一審判決就此之量刑，並無違誤，應予維持之理由。

三、上訴意旨略以：㈠原判決引用偵查卷第31至33頁之上訴人與被害人A女(代號：BN000-A112028，民國000年0月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱A女)之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片，係翻拍A女之手機，各該照片時間順序有誤。

原審僅為包裹式提示證據，而未逐一調查，所踐行之程序違法。

㈡前揭LINE對話中，上訴人對A女說一起洗澡之事，係在112年4月21日事發前，而非同年月22日事發後；

A女手機存有上訴人裸露上半身照片，係112年4月22日下午上訴人剛好在洗澡，上訴人應A女要求而傳送照片，並非上訴人主動傳送；

上訴人提及「那個18禁的死都不說有，然後可以說網路交友認識聊天」等訊息，上訴人本意是要安慰A女，而非原判決所誤認上訴人在教導A女如何應付其父母；

上訴人一直有意與A女之父母達成民事上和解，係因A女父母並無意願而未成立；

民事案件判決認定A女所受痛苦，並非嚴重，原判決就上情，或有所誤認，或未予審酌，因認上訴人無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，有理由欠備及矛盾之違法。

㈢上訴人坦承犯行，應無再犯之虞，現有正常工作，若入監服刑，應有不當之處。

原判決未宣告緩刑，有違刑罰公平性原則。

四、經查：㈠關於非供述證據之法定調查程序，刑事訴訟法第164條、第165條、第165條之1及第288條之1第1項分別定有相關提示、顯示證物（並告以要旨），供當事人、辯護人辨認，及宣讀或告以文書要旨，且審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見之規定，旨在落實嚴格證明程序，俾保障被告訴訟防禦權之有效行使。

而提示、顯示、宣讀或告以要旨之繁簡程度如何，法未明定其細節，倘被告或辯護人已事先透過閱覽卷證之程序而充分得知各該證據資料之具體內容，並知所抗辯或防禦，且審判長已踐行上開調查證據程序，雖係總括而未逐一、個別為之，對被告訴訟防禦權之有效行使並無具體影響或妨礙，尚難逕謂係違法。

原判決所引用之上訴人與A女之LINE對話紀錄翻拍照片，業經上訴人於第一審委任之辯護人數度聲請閱卷（見第一審卷第23、25、209頁），上訴人及其辯護人在歷審審理時，已事先透過閱覽卷證程序而充分得知該等證據資料之內容，並知所抗辯及防禦。

原審於審判期日亦已依法踐行前揭LINE對話紀錄翻拍照片之提示，並告以要旨，辯護人表示「沒有意見。

翻拍照片是被告與被害人合意性交『後』，被害人主動傳給被告的」，上訴人則表示：「同辯護人所述」各等語（見原審卷第89、90頁），依前揭說明，原審所踐行之調查證據程序，並未違法。

此部分上訴意旨泛指：原審包裹式提示證據違法云云，並非第三審上訴之合法理由。

㈡刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

原判決說明：上訴人所犯對於未滿14歲之女子為性交罪，係以保護兒童及14歲以下少年身心健康發展，以平和手段對兒童或少年為性交行為，為其構成要件，縱雙方為男女朋友關係，亦難即認有特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般人同情，而有情堪憫恕之情事。

且A女為年僅11歲餘之稚女，對於性行為缺乏完全自主判斷能力。

上訴人未深刻反省其行為對A女造成之影響，反而教導A女如何應付其父母，非僅係安撫A女。

是以，尚難認上訴人有何犯罪情狀顯可憫恕，縱處所犯之罪最低度刑(3年有期徒刑)，猶嫌過重之情形存在。

至於上訴人依民事判決准許之賠償金額，以存證信函檢附匯票履行，僅屬刑法第57條所定科刑輕重標準所應斟酌之範圍，足認本件無刑法第59條酌減其刑規定之適用等旨。

依上開說明，於法並無不合。

又上訴意旨指摘：前揭LINE對話紀錄翻拍照片中，原判決有誤認時間順序等節，惟依前揭上訴人與原審辯護人於調查證據時所表示之意見：「翻拍照片是被告與被害人合意性交『後』，被害人主動傳給被告的」，並未提及前述翻拍照片有在事發前所傳，原判決所為說明，並非全然無據。

至於上訴人與A女之其餘LINE對話，究係教導A女如何應付其父母，或僅係安撫A女，原審已依調查所得之證據，而為論斷。

此外，民事案件之請求權基礎及舉證責任，與刑事案件並不全然相同，尚難單純以民事判決之認定，為刑事案件判斷之依據。

原判決綜合各情，認本件無刑法第59條酌減其刑規定之適用，屬原審量刑裁量權之行使事項，不得任意指為違法。

此部分上訴意旨猶任意指稱：原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。

㈢緩刑之宣告，應具備刑法第74條所定條件，且須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。

原判決已引用第一審判決書記載之理由，據以說明：上訴人所處刑度已逾有期徒刑2年，與刑法第74條規定之緩刑條件不符等旨。

此部分上訴意旨泛指：原判決未諭知緩刑違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。

五、本件上訴意旨，係就原審量刑(包括刑法第59條)裁量職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 4 月 25 日
刑事第四庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達
法 官 錢建榮
法 官 林婷立
法 官 蘇素娥
本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲
中 華 民 國 113 年 4 月 30 日