最高法院刑事-TPSM,113,台上,2341,20240704,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第2341號
上 訴 人 曾鈺祥



選任辯護人 鄭皓文律師
上列上訴人因妨害秩序案件，不服臺灣高等法院中華民國113年1月24日第二審判決（112年度上訴字第4850號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度少連偵字第456號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件第一審判決認定上訴人曾鈺祥有如其事實及理由欄所引用檢察官起訴書所載，於民國111年8月4日與吳家靖、林智超（以上2人均經第一審判處罪刑確定）、少年鄭○○、少年陳○○、少年呂○○、少年金○○（以上4人均由臺灣桃園地方法院少年法庭審理）及數名年籍不詳男子，意圖供行使之用而攜帶球棒及刀械等兇器，在桃園市桃園區中山東路100號「新樂園餐酒館」內，共同持球棒砸毀商店招牌、玻璃、店内桌椅、吧檯器具等物品，及拉扯現場負責人鄭少熙之頭髮，並喝令其蹲下，暨持刀械脅迫員工賴郁晴交出其所有之手機1支，復阻止在場之人報警之犯行，經依想像競合犯關係，從一重論以刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，量處有期徒刑7月。

第一審判決後，上訴人明示僅就第一審判決其中關於對其量刑部分提起上訴，原判決即依據第一審判決所認定前開犯罪事實及論罪作為審查量刑是否合法妥當之基礎，認為第一審判決之量刑尚屬妥適，並無違法或失當之情形，因而維持第一審關於上訴人科刑部分之判決，而駁回上訴人在第二審對於第一審判決關於上訴人科刑部分之上訴，已詳述其所憑科刑相關證據及裁量論斷之理由。

二、被告前案紀錄表或刑案資料查註紀錄表關於被告前案所處徒刑執行完畢之相關內容，固係依據法院確定裁判書、檢察官執行指揮書暨相關執行函文等原始文件派生之證據資料，然倘當事人對其內容之真實性予以肯認或不爭執，而經法院依法踐行證據調查程序並採為判斷之依據者，即難指為採證違法而據為第三審上訴之適法理由。

卷查本件起訴書於犯罪事實欄一及證據並所犯法條欄二業已記載上訴人前因妨害秩序等案件，經臺灣花蓮地方法院以110年度花原訴字第1號判決判處有期徒刑6月確定，並於111年1月10日易科罰金執行完畢。

其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請參照司法院釋字第775號解釋意旨，審酌依刑法累犯規定加重其刑等語；

檢察官並於112年12月20日原審審理時，主張上訴人本件妨害秩序之犯行係屬累犯，且前案亦犯妨害秩序罪，顯見上訴人並未因前案之執行完畢而產生約束力，上訴人本件上訴為無理由，請駁回其上訴等語（見原審卷第105頁）。

經原審就上訴人是否構成累犯之事實暨加重其刑事項及量刑之輕重，依法踐行科刑資料調查及科刑範圍辯論等程序，上訴人於原審之選任辯護人對於原審所提示調查卷附上訴人前案紀錄表之前科紀錄，陳稱「沒有意見」等語，而不爭執其正確性，復未主張檢察官應提出原始之裁判書或執行指揮書始堪為證，嗣亦詳為科刑之辯論，有原審審判程序筆錄可稽（見原審卷第105頁）。

原判決綜據上開前案紀錄表及科刑辯論要旨，且依循司法院釋字第775號解釋意旨，審認上訴人本件犯行應成立累犯，並說明其前案因犯在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，經法院判處有期徒刑6月確定，甫於111年1月10日易科罰金執行完畢，又於前案執行完畢後未及7月，即再犯本件罪質更重之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪，足認其主觀上具有特別惡性且對於刑罰反應力薄弱，復斟酌其犯罪情節，認為適用刑法第47條第1項累犯規定加重最低本刑，並無使其承擔超過本件應負罪責之刑罰，以致違反比例及罪刑相當原則之情形，因而依上開規定加重其刑，已詳敘其憑據及理由。

核其上開論斷，於法尚屬無違。

上訴人上訴意旨，猶謂檢察官並未提出足以證明其本件應構成累犯之前案徒刑執行完畢資料，且上訴人既不服第一審判決依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑之量刑結果，而向原審提起第二審上訴，原審並未就上訴人所犯前案與本案各罪之罪質、輕重等關聯性、前案執行完畢情形、再犯原因及主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，具體敘明其究竟是否有加重其刑之理由云云，據以指摘原審對於累犯加重刑罰事由之採證認事於法有違云云，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

又上訴人對於前揭得上訴於第三審法院之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪部分之上訴，既屬不合法律上之程式而應予駁回，則與上開重罪具有想像競合犯關係之強制輕罪部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，自無從適用審判不可分原則一併加以審判，故此部分亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 4 日
刑事第九庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬
法 官 蔡憲德
法 官 張永宏
法 官 林英志
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 113 年 7 月 5 日