最高法院刑事-TPSM,113,台上,2432,20240710,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第2432號
上 訴 人 鍾榮森
王成香
上 列一 人
選任辯護人 蕭仁杰律師
吳展旭律師
連星堯律師
上列上訴人等因違反期貨交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國113年3月26日第二審判決（112年度金上訴字第73號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第1840號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人鍾榮森、王成香有原判決事實欄所載之違反期貨交易法犯行明確，因而撤銷第一審關於鍾榮森不當之科刑暨王成香無罪諭知之判決，改判論處鍾榮森犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪刑、王成香幫助犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪刑，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就王成香否認犯行之供詞及所辯，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：㈠鍾榮森部分：其於歷審均曾提出具體償債方案，非無與告訴人和解之誠意，因不諳法律誤觸法網，現已年逾古稀並罹有腦梗塞之症，原判決有量刑過重之違誤。

㈡王成香部分：⒈其原係大陸地區人民嫁至臺灣地區，不諳金融法規，自始不知代理他人操作期貨之行為係法所禁，依鍾榮森所證，係鍾榮森與告訴人等自行洽定代操期貨事宜，與其無關。

原判決無積極證據，未具理由不採鍾榮森有利之證述，率認其具幫助非法經營期貨經理事業之不確定故意，認鍾榮森代他人操作期貨違法行為「不違背其本意」，違反經驗、論理法則，且有理由不備或矛盾之違法。

⒉其亦委託鍾榮森代操期貨，並受有新臺幣（下同）150萬元之損失；

其固曾代收其他告訴人匯款，惟告訴人樊曉瑾、楊暉亦同有分別代收楊暉、蕭小雲，歐陽家翠投資款項，均見其係因基於與告訴人間之同鄉或友人情誼，進而介紹自稱擅長期貨交易之鍾榮森予告訴人等認識，鍾榮森與告訴人等亦均相熟稔，有出遊照片可證，其所為難認為鍾榮森之犯行提供助力，並無幫助鍾榮森非法經營期貨經理事業犯行，原判決未具理由論駁前揭有利事證，論處其幫助犯非法經營期貨經理事業罪，有適用法則不當、不備理由之違法。

⒊證人即告訴人楊暉、歐陽家翠、樊曉瑾、蕭小雲之證詞係以使其受刑事訴追為目的，難免渲染誇大，然所證亦有指明委請鍾榮森代操期貨之部分款項與其無涉之有利部分，原判決未予審酌，有理由不備或矛盾之違法。

⒋起訴書係認其共同犯普通詐欺取財罪，該罪與期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪之構成要件、侵害法益、社會基本事實均不相同，原判決遽變更起訴法條予以論罪，有適用法則不當及未受請求事項予以判決之違法。

四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由。

原判決依憑鍾榮森之自白、王成香之部分供述、證人即告訴人楊暉、歐陽家翠、樊曉瑾、蕭小雲之指述、證人潘紫苓、黃玲慧之證述，相關期貨交易往來明細、相關金融機構帳戶交易往來明細，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷鍾榮森未經金融監督管理委員會證券期貨局(下稱金管會證期局)許可並發給期貨經理事業證照，即經王成香之引介，於所載時期向王成香之好友楊暉、歐陽家翠、樊曉瑾、蕭小雲表示其可以代為操作期貨交易以獲利，每投資1百萬元，每38天可獲得7％即7萬元紅利，使其等交付款項予鍾榮森以期貨帳戶進行期貨交易，以此方式非法經營全權委託期貨交易業務之期貨經理事業，鍾榮森所為該當期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪之構成要件，王成香並未參與鍾榮森代操期貨而非實施正犯，然仍有前揭罪名構成要件以外之幫助非法經營期貨經理事業之行為暨不確定故意，論以刑法第30條第1項前段、期貨交易法第112條第5項第5款幫助犯非法經營期貨經理事業罪之理由綦詳，另本於證據取捨之職權行使，對於鍾榮森所辯其不具前揭罪名之違法性認識，引據鍾榮森簽立之代理開戶或期貨交易委任授權書上提醒注意事項之記載予以說明何以委無可採，另就王成香客觀上幫助經營期貨經理事業之行為，主觀上如何有幫助鍾榮森犯非法經營期貨經理事業罪之不確定故意，其固亦兼具投資人身分且同受有損害、告訴人等與鍾榮森之出遊合照，何以均不足為有利認定之依據，併於理由內論駁甚詳。

凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，既非僅以告訴人等之供述為論罪之唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，自非法所不許，無所指欠缺補強證據、理由不備或矛盾之違法。

五、刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，未參與而僅助成其犯罪事實實現之行為而言。

幫助行為與正犯行為之構成要件該當之間，僅須促進正犯之行為，使正犯實現不法構成要件之可能性或機會提升，或減輕實施之困難，或強化法益之損害程度或範圍，或升高法益受害之風險即為已足。

至幫助犯之故意，不限於直接故意。

倘行為人之幫助行為，客觀上已促成正犯實行犯罪及犯罪結果，行為人主觀上並預見其發生，而其發生不違背其本意，仍應成立幫助犯。

原審本於證據取捨之職權行使，依憑楊暉、歐陽家翠、樊曉瑾、蕭小雲所證投資之原因、經過、時間、地點、前後投入金額之考量、王成香之影響因素及所為等旨，認定告訴人等係因基於與王成香之情誼及所述始由鍾榮森代操期貨，王成香復有邀集匯聚資金、陪同開戶、轉知銀行匯款帳戶供鍾榮森收取投資款，協助告訴人取得鍾榮森本票擔保日後投資款項之返還等客觀行為，非如部分告訴人僅為其他投資人一時收、匯款，雖自身亦有投入資金然究與一般投資人不同，已認所為提升鍾榮森實現非法經營全權委託期貨交易業務之期貨經理事業不法構成要件之機會，並擴大法益之損害及範圍；

就其主觀上如何有幫助之不確定故意，則敘明其何以當可得知非法期貨為法所禁，代操期貨屬高風險事業受高度管制，縱不確知然非無預見鍾榮森可能未經主管機關發給期貨交易證照，仍有前揭客觀幫助行為，予以容任而有幫助不確定故意等旨甚詳，無所指不適用法則、理由不備或矛盾之違法。

至原判決就王成香上訴意旨重為爭執之事實，既已採用前揭事證為其論據，當然排除其他不相容部分之證言，此為法院取捨證據法理上當然之結果，縱未同時說明其餘與判決本旨不生影響之供述證據如何不足為王成香有利之認定，僅屬行文簡略，仍無礙於犯罪事實之認定，亦無所指理由不備之違法。

六、本件起訴書就王成香前揭犯行，固記載與鍾榮森基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，向王成香之同鄉好友即告訴人等佯稱可代為操作期貨獲利，每投資100萬元，每38日可獲得7分即7萬元之紅利，王成香並稱如有虧損其可完全賠償，致告訴人等因而陷於錯誤交付財物，鍾榮森並以部分入金代為操作期貨，嗣卻未給付允諾之紅利，惟原判決依調查所得，已敘明認定鍾榮森基於非法經營期貨經理事業之集合犯意，未經金管會證期局之許可，以王成香引介告訴人等之入金代其等操作期貨交易，鍾榮森成立非法經營期貨經理事業罪，王成香成立該罪幫助犯之論證，並於理由中說明有關收取告訴人入金，由鍾榮森代告訴人等操作期貨等有關非法經營期貨經理事業罪之社會基本事實已據起訴書記載，王成香所參與者為該罪構成要件以外之行為，因而就鍾榮森改判論處以非法經營期貨經理事業罪，王成香則論以該罪之幫助犯，與起訴書所引應適用之法條即普通詐欺取財罪不同，實質上係在不妨害基本社會事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官起訴書所引應適用之法條而為判決。

又稽之原審筆錄，受命法官、審判長分別於民國112年12月20日、113年1月24日準備程序期日、113年2月20日審判期日引據第一審判決、檢察官上訴書（臺灣臺北地方檢察署112年度請上字第578號）對鍾榮森、王成香踐行上開論罪法條及罪名之告知程序（見原審卷第73、109、158頁），鍾榮森就第一審判決所論前開罪名並不爭執（見原審卷第75、168及169頁）、王成香及其辯護人則就所為是否該當起訴書所認之普通詐欺取財，或上訴書所載幫助犯非法經營期貨經理事業等罪而為辯解、辯護（見原審卷第115至125頁之王成香刑事準備程序暨答辯狀、同卷第179至181頁審判筆錄），是客觀上之起訴書所載與原判決所認定之事實，其社會基本事實仍屬同一，就訴訟權之保障而言，亦已踐行必要之罪名告知，尚無礙上訴人等防禦權之行使，無所指適用法則不當、未受請求事項予以判決之違法。

七、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當，以為第三審上訴之理由。

原判決已具體審酌刑法第57條各款科刑等相關一切情狀，就王成香部分適用刑法第30條第2項規定減輕其刑，並依卷存事證說明鍾榮森、王成香之犯罪情節、代操期貨金額、犯罪所生損害、犯後態度，兼衡其等智識程度、犯罪動機、目的及手段、生活狀況其就量刑所表示之意見等各情，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有濫用裁量權限之違法情形，自不得僅摭拾量刑未詳予記敘或擷取其中片段，執以指摘原判決量刑違法。

八、綜合前旨及上訴人等其餘上訴意旨，無非係對於原判決已說明論駁之事項及原審取捨證據與判斷證明力之職權行使，再事爭執，或就原審前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其等之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。

又本件既從程序上駁回上訴人等之上訴，鍾榮森、王成香請求本院從輕量刑或為緩刑宣告，均無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 10 日
刑事第六庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆
法 官 楊力進
法 官 汪梅芬
法 官 許辰舟
本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩
中 華 民 國 113 年 7 月 15 日