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最高法院刑事判決
113年度台上字第2444號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官蔣志祥
被 告 周○維（已殁，名字年籍及最後住所均詳卷）
李○妍（名字年籍住址均詳卷）
上列上訴人因被告等家暴傷害等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年3月12日第二審判決（112年度上訴字第5180號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第46434號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於周○維之刑及第一審判決關於周○維之罪部分均撤銷。
上開撤銷部分不受理。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷自為不受理判決(即周○維部分)：
一、按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第5款定有明文，依同法第387條規定於第三審之審判準用之。
又被告在第二審判決後，合法上訴第三審中死亡者，依同法第393條第5款、第398條第3款規定，第三審法院應撤銷第二審判決，就該案件自為不受理判決。
二、本件第一審判決認定被告周○維(名字詳卷)有其犯罪事實(下稱事實欄)二、三、四、五所示犯行，均事證明確，因而論處犯過失致人於死罪刑、共同犯遺棄屍體罪刑、共同犯妨害幼童發育罪刑、成年人故意對兒童犯傷害罪刑及相關沒收。
周○維提起第二審上訴，原判決則以周○維依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，經審理結果，乃撤銷第一審判決關於周○維刑之部分判決，改判如其附表編號一至四所示之刑，並就不得易服社會勞動部分之刑，定其應執行有期徒刑5年。
檢察官不服原判決關於周○維部分，於法定期間附具理由提起第三審上訴，於民國113年5月29日繫屬本院。
嗣周○維於檢察官合法上訴本院後之113年6月21日死亡，有卷附個人戶籍資料查詢結果可稽。
周○維對第一審判決雖僅就刑之部分提起第二審上訴，惟周○維死亡，訴訟主體已不存在，本於罪刑不可分原則，應由本院將原判決關於周○維之刑及第一審判決關於周○維之罪部分均撤銷，改判諭知不受理，以資適法。
貳、上訴駁回(即李○妍部分)：
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。
至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。
如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴第三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法第395條前段予以駁回。
二、本件第一審判決認定被告李○妍〈名字詳卷〉有事實欄三、四所示犯行，均事證明確，因而論處犯共同遺棄屍體罪刑(依刑法第62條前段規定減刑，處有期徒刑5月)、共同犯妨害幼童發育罪刑(依刑法第62條前段規定減刑，處有期徒刑2年)及相關沒收。
李○妍提起第二審上訴，原判決則以李○妍依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，經審理結果，維持第一審判決關於李○妍刑之部分判決，駁回李○妍在第二審之上訴，併諭知李○妍附負擔緩刑3年，已詳述其憑以裁量之依據及理由。
三、檢察官對李○妍上訴意旨略稱：㈠依第一審判決，李○妍於109年7月15日發現周○樂呈現呼吸微弱、四肢癱軟、眼睛閉闔、無任何反應等狀態時並未將其送醫救治，周○樂死亡後亦未報警處理，反而與周○維共同遺棄周○樂屍體，此後自111年5月16日至同年11月2日長達近半年期間，與周○維共同對周○恩犯妨害幼童發育罪，顯見其法治觀念薄弱、親職能力嚴重不足。
又李○妍自承係為避免周○維在家無法入睡及吵到鄰居，才以餵鎮靜劑和用布料塞住嘴巴之方式阻止周○恩哭鬧，塞布的方法係伊想到的，平常這些都是由伊來做等情，足見李○妍參與犯罪並非全然受迫於周○維之壓力，而係具有相當程度的主動性，原判決僅以李○妍已與周○維分處兩地各自生活，遂認李○妍應無再犯之虞，難謂無濫用裁量權之違法。
㈡依桃園市政府兒少保護個案緊急安置評估紀錄表6、8項所載，李○妍在周○恩於111年10月29日遭周○維責打，並受母親勸說就周○樂死亡一事自首後，猶有於111年11月2日僅為阻止周○恩哭鬧而以鎮靜劑餵食之行為，社工訪談時亦將其犯行歸責於周○恩哭鬧所致，顯示李○妍本身之教養觀念亦認同以有害於兒童生命、身體健康之手段阻止兒童哭鬧，則原判決諭知附負擔緩刑，是否足以轉化其觀念預防再犯？原判決於宣告李○妍緩刑時，並未詳予調查釐清，顯未納入兒童最佳利益原則併予評價，難認裁量權之行使為適法。
㈢李○妍本身之教養觀念存有重大偏差，其與周○維是否分處兩地各自生活，與李○妍是否有再犯之虞，並無必然關聯性。
又周○恩出生僅約2個月時，李○妍即於前述事實欄四期間夥同周○維對周○恩為妨害幼童發育犯行，其長期、持續嚴重侵害兒童之身體健康，若僅因其初犯，即可獲得緩刑的寬典，將使社會大眾誤認縱使以有害兒童身心健康之方式養育子女，只要未發生重傷或死亡之結果，即無須入監服刑，故不宜宣告李○妍緩刑等語。
四、緩刑宣告，除應具備刑法第74條第1項所規定之要件，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當的情形，始得為之，屬實體法賦予法院得依職權裁量之事項；
所宣告之刑是否以暫不執行為適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，審酌裁量。
被告是否有改善之可能性，或有執行刑罰之必要性，乃法院經綜合審酌上情而為預測性之判斷，此一判斷因非犯罪事實之認定，僅須自由證明為已足。
原判決認為對李○妍所宣告之刑，以暫不執行為適當，因而諭知附負擔緩刑3年，已說明：李○妍未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，審酌李○妍於原審供述本案非其所願，係出於保護周○恩而自首等語，李○妍曾於108年12月間遭周○維敲頭及掌摑，而通報家庭暴力事件，可見其所述非虛。
另審酌李○妍於偵審均認罪，且僅就刑之部分上訴，雖與周○維仍有婚姻關係，但兩人已分處二地各自生活，再犯之可能性降低，因認其經此偵、審教訓，當知所警惕而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年，並依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項規定，諭知緩刑期內應付保護管束，另說明周○恩目前由社會局安置中，李○妍應無對之實施不法傷害行為可能，且其對周○恩犯罪之原因起於家庭(受周○維影響)，故無完成加害人處遇計畫之必要，然其家庭及法律認知觀念偏差，依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項規定，命李○妍於本判決確定之日起2年內，完成認知教育輔導30小時，以避免再犯等語(見原判決第6頁第23列至第7頁第28列)，係原審綜合上情而為裁量，並未逾越法律規定的範圍，或恣意濫用其權限。
且卷查，李○妍於111年11月4日檢察官偵訊時陳稱：「(當時為何報案？你報案是要講什麼？)我報案是要講說周○恩受虐，雖然那些動作都是我本人做的，但我是有不得已的苦衷要這樣做，可是我怕周○恩現在這樣，如果我再拖下去，我怕周○恩會有生命危險，所以我才去報案，也順便去自首周○樂的事情」、「(既然怕周○恩有生命危險，為什麼不盡早送醫？)因為我覺得周○維的情緒好像越來越難以控制了，所以我怕說又再次發生悲劇。
因為我自己心裡也是很害怕，心裡一直很掙扎想要講，但是不知道從何講起，我也沒有人可以說這些事情，所以都一直壓抑在心裡」(見他卷第96頁)。
另依新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心函復第一審檢附之「周○維通報紀錄資料」(下稱通報紀錄)，載敘：自100年6月27日起至108年12月12日止前後接獲7次通報，100年6月27日第1次通報，係周○維將「三子」放置於閣樓睡覺，導致睡眠中自行翻身跌至一樓，周○維已失業多年，家庭經濟全賴其罹癌配偶持續工作維持家計，周○維有對其配偶言語或身體施暴。
101年11月14日第2次通報，周○維以為「次子」說髒話，故將次子帶至房間以羽毛球拍打「次子」，致背部及腿部有明顯傷痕。
102年3月13日第3次通報，周○維要求「三子」協助外出購買飯給周○維食用以及第2任配偶跳樓自殺一事。
103年9月15日第4次通報，周○維與前同居人口角，隨遭周○維摔壞其平板電腦及化妝品等情，前同居人聲請暫時保護令。
104年2月3日第5次通報，周○維平常強迫症發作後，幫小孩洗完澡就開始徒手或使用愛的小手打孩子，天天跟第3任配偶吵架，要求做周○維要求的事情，不做的話第3任配偶會被罵，小孩會被打。
104年8月27日第6次通報，周○維第4任配偶藉由交友軟體同年8月20日認識周○維，8月21日辦理結婚登記，8月22日第4任配偶發現周○維在服用身心科的藥物，向周○維表示其不坦承要求離婚，8月26日第4任配偶再次表示要離婚，周○維拿瑞士刀抵著自己的脖子表示要自殺，8月27日第4任配偶於凌晨4點趁周○維睡著逃出報警，同日辦理離婚登記。
108年12月12日第7次通報，第5任配偶(即李○妍)長期遭周○維控制生活起居，周○維會以自殺舉動相逼，限制第5任配偶與外界求助，造成第5任配偶不敢向外界求助等情，有通報紀錄存卷可稽(見第一審卷二第15至20頁)。
又證人即李○妍之母鄭○娜（名字詳卷）於111年11月17日檢察官偵訊時證稱：「(是否知道李○妍去警察局自首？)我不知道。
我也不知道到底發生什麼事情，因為我跟李○妍沒有聯絡，之前周○維會一直叫李○妍用不一樣的電話打給我，用各種理由要錢」、「(你最近一次跟李○妍聯絡是什麼時候？)我也不知道，好像是今年的10月還是11月，但是李○妍跟我講的話我也聽不懂他的意思，當時李○妍好像是說他很痛苦，好像是小孩都哭鬧不停，然後李○妍有吃安眠藥，我跟李○妍說如果有事情，要自己去跟警察講，因為跟我講我也沒辦法幫他，因為周○維之前也有恐嚇我，我很怕，所以我不管他們夫妻的事情，盡量不要插手」等語（見偵卷卷一第271至273頁）。
綜合通報紀錄及鄭○娜之證詞，除徵顯周○維有暴力傾向性格，與家人相處關係緊張外，李○妍有長期遭周○維控制生活起居、以自殺舉動相逼、限制與外界求助之情，李○妍在家庭暴力陰影下，又欠缺外界及原生家庭的奧援，其為求維繫婚姻與家庭，所稱「有不得已的苦衷」等語，應非無稽。
原判決認對李○妍所宣告之刑，有以暫不執行為適當，裁量權之行使，尚無不合。
檢察官上訴意旨㈠至㈢指摘原審未審酌兒童最佳利益原則，諭知緩刑不當云云，係對原審裁量職權之適法行使及已說明之事項，漫指違法，並非適法之第三審上訴理由。
五、綜合前旨及其餘上訴意旨，檢察官並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認檢察官關於李○妍部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第387條、第398條第3款、第303條第5款、第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 7 月 18 日
刑事第一庭審判長法 官 林勤純
法 官 劉興浪
法 官 劉方慈
法 官 林怡秀
法 官 黃斯偉
本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰
中 華 民 國 113 年 7 月 23 日
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