最高法院刑事-TPSM,113,台上,2462,20240717,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第2462號
上 訴 人 彭 尹
選任辯護人 范志誠律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年2月29日第二審判決（112年度上訴字第2642號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第30102號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決以上訴人彭尹經第一審判決論處共同犯販賣第三級毒品未遂罪刑並諭知沒收後，明示僅就第一審判決之量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，撤銷第一審關於刑部分之判決，改判仍科處其有期徒刑2年，已詳敘其量刑審酌之依據及裁量之理由，所為論斷，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：

(一)其雖明示僅就第一審判決之刑部分上訴，爭執其應有依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條減輕或酌減其刑規定之適用。

原判決僅得依其上訴爭執事項為調查、審認，是否應依累犯規定加重其刑應不在原審審理範圍，原判決就第一審、檢察官認不依累犯加重其刑之判決，逕自判決適用累犯規定加重其刑，已超過原審應審理之範圍，有適用法則不當之違法。

(二)其因懼怕指證其毒品上游之心理壓力而未於第一時間指出毒品來源係陳錫儒，但事後已指認陳錫儒，並提供其遭逮捕當天有前往陳錫儒住處附近之證據，也提供詳細金流、交易毒品數量，甚至提供錄音，可謂證據充分，應足以促使警方繼續偵查，警方卻因不明原因停滯調查動作，是何原因自應詳查，原審未予調查，且未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，有適用法則不當之違法。

(三)其犯罪之時間適為新冠疫情最嚴重之時間，因其工作為音樂藝人，適疫情升級三級警戒全部管制街頭出入、禁止餐飲宴會，造成其收入突然歸零，而政府之補助杯水車薪，其為求謀生，不得不鋌而走險犯下本件犯行，原審未注意及此，漏未詢問其之職業及疫情期間犯罪之原因、背景，致未能就其是否有情堪憫恕而可酌減其刑之情形為調查，亦未說明理由，所為量刑有違罪刑相當原則，且有理由不備之違誤等語。

四、

(一)為尊重當事人設定攻防之範圍，減輕上訴審審理之負擔，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對原判決之刑一部提起上訴。

而刑罰法規除依不同犯罪構成要件要素，所涵攝相異之可罰性，而賦與相應之「法定刑」外，立法者基於刑罰目的及刑事政策之需要，明文規範加重、減輕、免除法定刑之具體事由，據以調整原始法定刑，而形成刑罰裁量之處斷範圍為「處斷刑」；

法院於具體案件之量刑過程，則從法定刑、處斷刑之範圍內，確定其刑罰種類及欲予科處之刑度，而具體形成「宣告刑」。

是上訴人明示僅就原判決之刑部分提起第二審上訴，上訴審所應調查、審認之範圍，自包括與法定刑、處斷刑、宣告刑之裁量判斷相關之事項，上訴人所爭執對己有利之量刑事項固屬之，非上訴人所爭執而對上訴人不利之量刑事項，倘屬法律明文規範與刑之加重、減輕、免除法定刑相關之事由，均屬原審依職權應加調查、審認之範圍。

(二)原判決敘明上訴人於原審明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，其審理範圍只限於第一審判決之刑部分等旨，因而就與處斷刑之形成相關之刑法所定累犯應否加重其刑之具體事由加以審查而為判決，自屬適法。

而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，係屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查；

且累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，是有關刑罰反應力薄弱之判斷，自應依前案執行之成效作為認定基礎。

原判決載明檢察官於起訴書指明上訴人前因販賣第三級毒品等案件，經法院裁定應執行有期徒刑2年10月確定，於民國109年7月16日假釋期滿未經撤銷而執行完畢，上訴人於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，檢察官於原審審判中對上訴人構成累犯之事實及應加重其刑之事項亦有所主張，符合應有之證明程度，考量上訴人前因犯販賣第三級毒品等罪經執行有期徒刑完畢後，於5年以內故意再犯本案販賣第三級毒品未遂罪，足見其未記取教訓，顯見對刑罰反應力薄弱，惡性非輕，予以加重其刑，尚無過苛或違反比例原則，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，應依刑法第47條第1項規定加重其之最低本刑等旨，依所犯情節，無違罪刑相當原則及比例原則。

至依卷內資料，第一審蒞庭檢察官於其112年3月23日補充理由書(於同年6月1日交付繕本予上訴人收執並附卷)內容載明就上訴人係屬累犯之事實已為舉證，並依前後犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱(參照釋字第775號解釋意旨)，主張應依刑法第47條第1項之規定加重其刑等語，卻又於第一審112年6月1日準備程序中陳述：「就補充理由書部分增加『如』被告於審理時全部『坦承認罪』，顯見前面刑案之執行及對於刑罰反應力非薄弱，建請諭知累犯但不予加重。」

於同年7月7日之審判程序中提出之蒞庭論告書亦以上訴人已坦認犯罪為由而為同旨之主張(見第一審卷第352、355、402頁)。

是除公訴檢察官已於起訴書上具體記載及主張應依累犯規定加重上訴人之刑外，第一審公訴檢察官原亦已依前罪之徒刑執行成效為基礎，主張上訴人再犯本案顯示對刑罰之反應力顯然薄弱，應加重其刑之旨，卻又以上訴人坦承認罪作為其主張是否應依累犯規定加重其刑之前提條件，第一審就此主張矛盾之情，並未於審判中加以闡明釐清及辯論，於判決中就此等矛盾主張是否合法、正當亦未置一詞，逕未為累犯之認定且未依累犯加重其刑，更未列入其之量刑審酌事項範圍，公訴檢察官已於原審就上訴人應依累犯規定加重其刑具體主張及舉證，原審就此與構成累犯及應否加重其刑相關之量刑事實，予以調查及審認，於法自無不合。

上訴意旨執累犯之加重其刑事由非其就刑之上訴之應審判範圍，原審不應逕自加重其刑等由為指摘，非上訴第三審之合法理由。

五、毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此查獲所供其人、其犯行而言。

原判決就上訴人主張其已供出毒品來源因而查獲一節，依上訴人之供述及調查所得，已敘明：本件迄至原審審理期間並無因上訴人供述毒品上游係ALLEN而查獲其他（兼來源）正犯或共犯之情事；

雖上訴人於112年11月25日之第3次警詢改稱本案毒品來源是陳錫儒，並提出同日通話錄音、LINE對話訊息照片供警方偵辦，經警依上訴人供述為調查之結果，固可信警方因上訴人上開之供述仍繼續調查陳錫儒，但審酌上訴人提起上訴後才就本案毒品來源改詞供述，與其警詢、偵查及第一審供述之情節迥異，所為毒品來源之供述究何者為真、何者為偽，僅只上訴人自己知悉，且縱其第3次警詢所供述為真，已因其未於案發時供出實情，導致警方錯失蒐證良機，而第3次警詢距本件案發時間已相距達2年餘，時隔2年後才提出手機Google Map、銀行提款及帳戶交易紀錄或友人在場等資料，除能證明上訴人當時之行蹤、提領現款、資金往來或與友人一同到某處等事實外，經逐一比對上訴人全部供述及提出之上開證據資料，為綜合評價結果，並無任何足以採為本案毒品來源是陳錫儒的確切證據，尚難遽認陳錫儒是本案之毒品來源，縱警方事後得以查獲陳錫儒有何違反毒品危害防制條例犯行，僅屬上訴人之立功表現，與其供出本案毒品來源間，難認有先後且相當之因果關係等旨甚詳，因認上訴人所為並不合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定，未依該條項之規定減輕其刑，其法則之適用，並無違誤。

六、應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。

原審審酌上訴人犯罪情狀，認無可憫恕之事由，已闡述理由明確，未依該條規定酌減其刑，並不違法。

上訴人執以指摘原判決未予酌減其刑有量刑不當，非適法之第三審上訴理由。

七、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，漫事爭辯，並對原審量刑及其他裁量職權之適法行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。

應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 17 日
刑事第六庭審判長法 官 段景榕
法 官 楊力進
法 官 汪梅芬
法 官 許辰舟
法 官 洪兆隆
本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩
中 華 民 國 113 年 7 月 19 日