最高法院刑事-TPSM,113,台上,2501,20240731,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第2501號
上 訴 人 樊光庭


選任辯護人 葉兆中律師
陳彥佐律師
上列上訴人因妨害名譽案件，不服臺灣高等法院中華民國113年3月12日第二審判決（112年度上易字第1601號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第13520號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第376條第1項規定，同條項各款所規定之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴。

換言之，有上開但書規定之情形，為保障人民的訴訟權，應予被告或得為被告利益上訴之人至少1次上訴救濟之機會。

至於裁判上一罪中，不得上訴第三審法院之罪之犯罪事實已記載於起訴書，但起訴書及第一審漏論其罪，經第二審調查訊問後，始撤銷改判論該部分罪名之情形，為確保人民之訴訟權益，避免其初次受論罪判決即告確定，而無尋求救濟之機會，本於同一法理，就該首次論罪部分，亦應予至少1次上訴第三審法院之機會，始符法制本旨。

本件起訴書之犯罪事實欄已記載上訴人「出言以…『到處與人發生關係』、『有性病』等不堪字眼」等有關上訴人為誹謗之犯罪事實。

雖起訴書及第一審判決漏論刑法第310條第1項之罪名，然經檢察官於原審陳明此部分罪名，並由原審告知上訴人此部分罪名而為調查訊問及辯論後，撤銷第一審判決，改判論上訴人犯刑法第310條第1項之誹謗共2罪（均相競合犯同法第309條第1項之公然侮辱罪）。

上訴人就初次被論罪之誹謗罪部分，依上揭說明，自得上訴於第三審法院。

二、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人樊光庭有其事實欄所載之誹謗及公然侮辱2次犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判依刑法上想像競合規定從一重論上訴人犯誹謗2罪，分別處拘役20日、30日，並諭知易科罰金之折算標準及定應執行拘役40日。

已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。

三、上訴意旨略以：本件告訴人戴珮如就其在民國109年7月29日有無看到性愛影片或只聽到聲音、上訴人所播放者究為影片或不雅照片、已經播放或只是打算要播；

證人韋律忠就上訴人當天是播放性愛影片或不雅照片，均前後供述不一。

其2人與證人林振強就上訴人所站位置與動作陳述亦有不符，顯係憑空捏造而非記憶錯誤，才會出現細節無法吻合之情形。

況於第一次作證時，無人提及性愛影片或上訴人播放情事，嗣於後續審理時才逐漸改口捏造出整個故事。

基於人證本可能因個人記憶或立場等因素導致高度不確定性，原判決僅以前開證人陳述之時間久遠不復記憶、陳述大致相同為由，採為證據，明顯違背經驗法則、論理法則。

告訴人在案發近半年後，因被訴傷害案件，始對上訴人提起本案告訴（原以竊聽、竊錄罪提出告訴），亦可見本案告訴乃捏造報復之舉。

上訴人本可繳納罰金結束本案，卻仍委任律師，花費上訴，實係不願為自己沒有做過的事情負責。

原判決違反認定犯罪之嚴格證明及無罪推定原則，且有違背經驗法則、論理法則之違法等語。

四、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

又證人之供述前後證述不一或相互間有所歧異時，事實審法院仍應本於證據法則，依自由心證予以斟酌、比較，定其取捨，非謂一有歧異或矛盾，即應認其全部均為不可採信。

原判決已說明其依憑上訴人之部分不利於己供述，告訴人與林振強、韋律忠之證言，佐以卷附110年4月6日警員職務報告等證據資料為補強，相互印證、斟酌取捨後，經綜合判斷而認定上訴人前開犯行。

且就上訴人否認犯罪，辯稱其未播放私密影片等語，載敘依上訴人自承因告訴人故意對在場男性說上訴人性無能，而情緒激動的質問告訴人是否確定，並說有留之前拍的影片，問告訴人要不要看等語；

證人王欣證述其有見到上訴人在與告訴人爭吵後取出手機低頭2、3秒，告訴人就揮出巴掌；

及韋律忠、林振強分別證稱有聽到、看到上訴人播放之影片聲音、畫面等相關事證，堪信上訴人有受告訴人激怒而取出手機播放影片之舉動，故認上訴人否認犯罪之辯詞不可採信之理由（見原判決理由欄貳、一、㈣、㈤）。

所為論斷，俱有卷存事證可憑，既係綜合調查所得之各直接、間接證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以判斷而為認定，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，亦非僅憑推測或擬制之方法為裁判基礎，自不容任意指為違法。

即使告訴人及韋律忠、林振強之證言，或有部分細節事項前後不一，然其3人對於基本事實之部分陳述與真實性無礙，原判決已載敘審酌採信其等供述之依據，雖未詳敘捨棄其餘不一或枝微末節陳述之理由，於判決本旨仍無影響。

五、上訴意旨及其餘枝節所指，均係就原判決已說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其對於前開誹謗罪刑之上訴不合法律上之程式，應予駁回。

至於原判決認為上訴人想像競合所犯之刑法第309條第1項之公然侮辱罪名部分，因屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴第三審之案件，且無同條項但書所定例外得上訴第三審情形，無從依審判不可分原則予以審理，應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 31 日
刑事第八庭審判長法 官 謝靜恒
法 官 梁宏哲
法 官 莊松泉
法 官 周盈文
法 官 劉方慈
本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈
中 華 民 國 113 年 8 月 6 日