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最高法院刑事判決
最高法院刑事判決
113年度台上字第2592號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官黃冠運
上 訴 人
即 被 告 高培勝
被 告 白軒羽
顏裕勛
上列上訴人等因被告等殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年1月10日第二審判決（112年度上訴字第4287號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度少連偵字第30號，追加起訴案號：同署109年度少連偵續字第3號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審論被告顏裕勛以成年人與少年共同犯殺人未遂罪刑並為沒收宣告部分之判決，改判顏裕勛共同犯殺人未遂罪刑（競合犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪，處有期徒刑〈以下所載主刑種類均相同〉7年8月），並為沒收宣告；
另維持第一審論上訴人即被告高培勝幫助殺人未遂罪刑（處2年10月），以及論被告白軒羽未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（競合犯未經許可出借子彈罪，處6年，併科罰金新臺幣〈下同〉6萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日）部分之判決，駁回檢察官及高培勝、白軒羽在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；
所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令之情事。
三、本件檢察官、高培勝之上訴意旨分述如下：㈠檢察官部分：⒈本件依證人簡○倫、張○翔（名字均詳卷，案發時均為未滿18歲之少年，前者業經裁定令入感化教育處所施以感化教育，後者業經判處罪刑）之證述，以及顏裕勛之供述可知，白軒羽於案發前明知簡○倫與張少森發生衝突，且其自身亦與鄧吉洋發生爭執，復於深夜集結眾人並主動提供槍彈，對開槍之結果可以預見，又事後更指揮交還槍枝之地點，白軒羽對於本件殺人未遂案件有高度指揮支配性。
原審未就簡○倫、顏裕勛、張○翔之證述依據經驗法則、論理法則定其證據之取捨，亦未說明其取捨之理由，判決理由不備。
⒉高培勝於案發前在車上即知悉此行之目的是要吵架，竟在接近被害人林鈺皓、李韋志等人時降低車速以利開槍，並在開槍後立即加速離開，顯屬共同殺人計劃之行動成員，非僅基於幫助犯意為前開行為。
原判決未就簡○倫、張○翔之證述依據經驗法則、論理法則定其取捨，判決理由未備。
㈡高培勝部分：⒈高培勝案發時尚未成年，則無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定之適用，然原判決竟仍維持第一審判決，適用法則不當。
⒉原判決以高培勝駕車時有踩踏煞車之行為，推論其有幫助之故意，然高培勝係因前方有車，才會下意識踩煞車。
本件卷內事證僅有監視器錄影截圖，並無監視器錄影畫面可佐，原判決對此未詳為調查，而以現場之勘察照片推認高培勝於案發現場有踩踏煞車之行為並為不利於高培勝之認定，有調查職責未盡之違誤。
此外，若高培勝係為使車內乘客得以持槍射擊被害人，何以被害人身上之彈孔，與車內乘客所持用之槍枝未能吻合，可知高培勝踩煞車之行為，未予開槍行為助力，原判決認定高培勝幫助殺人未遂，適用法則不當。
四、惟：㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
本件原判決綜合顏裕勛、高培勝於原審審理時、白軒羽於第一審審理時之供述、林鈺皓之指訴、證人吳○儒（名字詳卷，案發時為未滿18歲之少年，業經少年法庭裁定送感化教育處所施以感化教育）、簡○倫、張○翔之證述、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、目錄表、車輛詳細資料報表、現場照片、監視器錄影翻拍照片、新北市政府警察局三重分局現場勘察報告、示意圖、照片、勘察採證同意書、證物清單、採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局鑑定書、新北市政府警察局鑑驗書、被害人就醫之診斷證明書、身心障礙證明書、扣案之槍彈等證據資料之調查結果及證據取捨，認定白軒羽有其犯罪事實欄（下稱事實）二所載：因簡○倫與張少森發生爭執相約談判，仍出借原判決附表編號1、2之改造手槍及編號3所示子彈（另含已射出之子彈，總計數量不詳，下稱系爭槍彈）予簡○倫等犯行；
顏裕勛、高培勝有事實一、三所載：與張○翔、吳○儒，均前往○○市○○區之丁丁搬家工廠與簡○倫、白軒羽集合，並由簡○倫取得白軒羽出借之系爭槍彈後，攜帶上開槍彈同乘租賃小客車出發前往○○市○○○區尋找張少森，並於民國108年11月3日23時30分許行經○○市○○區○○○街000號前，高培勝基於幫助張○翔、顏裕勛殺人之不確定故意駕駛前開小客車靠近林鈺皓、李韋志等人（下稱對方）聚集處時降低車速便利顏裕勛、張○翔開槍。
顏裕勛與對方發生口角後隨即與張○翔、簡○倫共同基於不確定殺人故意之犯意聯絡由顏裕勛與張○翔往對方聚集處開槍射擊，其中1發子彈擊中林鈺皓右胸，林鈺皓經送醫始倖免於難，然雙下肢肢體經治療仍呈癱瘓狀態，嚴重減損其下肢機能等犯行之得心證理由，另就高培勝否認犯罪，於原審所為辯解各詞及其辯護人之辯護各節，說明如何均無足採信，逐一予以指駁（見原判決第10至12頁），經核原判決所為論斷，並無違反經驗法則或論理法則，難率指為違法。
㈡再：⒈法院審判之範圍以檢察官起訴書上所記載之犯罪事實為斷。
倘法院經調查之結果，認定某部分未記載於起訴書之犯罪事實，與起訴書所記載之犯罪事實具有實質上或裁判上一罪之關係，基於公平法院實現正義之要求，併同一犯罪事實應為合一判斷之論理，該部分事實應為起訴效力所及，法院得於告知擴張之事實及罪名後將該起訴效力所及之部分併予審理、判決。
然倘法院經調查之結果，並未就該部分之事實形成有罪之心證，即無起訴效力所及之事實存在。
如法院已依法於起訴範圍內為審理並於判決中說明該起訴範圍內之事實，如何依其證據取捨而得有罪心證之理由，即難謂其判決理由未備。
查：本案檢察官起訴白軒羽出借系爭槍彈，係想像競合犯修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項之非法出借可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第2項之非法出借子彈罪，應從一重論以前者。
原審於調查審理後，維持第一審對白軒宇非法出借槍彈犯行之有罪認定及關於白軒宇罪名之論斷，且已於判決中說明如何認定白軒宇出借槍彈時並無供犯罪所用之意圖，以及與同案被告並未同謀殺人未遂之證據取捨及論斷之理由（見原判決第24至26頁），尚無理由不備之可言。
⒉原判決認定高培勝於案發現場踩煞車降低車速乙節，並非僅依憑監視器翻拍照片，而係依在場者之供述及其他書證綜合認定之，且已說明無錄影檔影像並不影響前開認定等旨（見原判決第12頁第22至25列）。
況依卷附資料，本案之共犯即少年張○翔殺人未遂案之承辦法官業已就現場監視器錄影光碟進行勘驗，依該勘驗結果，該開槍地點之固定式監視器之錄影畫面顯示高培勝所駕駛之租賃小客車於該開槍地點停留之秒數為18.9秒（即畫面時間23時30分37.1秒至23時30分56秒，見少訴字第23號卷二第21至22頁），而前開少年法庭之勘驗筆錄已於原審審理時經合法調查，且高培勝及其原審辯護人於原審審判長踐行調查證據之程序後，詢以：「尚有何證據請求調查」時，分別答以：「請辯護人回答」及「沒有」等語（見原審卷第29、35至36頁），原審就此部分之調查，並無調查職責未盡之可言。
⒊第一審判決因高培勝案發時尚未成年，而未依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑（見第一審判決第14頁第30列至第15頁第4列），原審同此認定（見原判決第30頁第26列至第31頁第2列)，因而維持第一審此部分之判決，於法自無不合。
⒋按刑法上之幫助犯與共同正犯之差別在於，前者係行為人主觀上知悉他人犯罪而基於幫助之意思，並於客觀上為對於正犯資以犯罪構成要件以外助力之幫助行為，使犯罪易於達成者而言。
其形式不論是物理上的，也可以是心理上的指導或加強其犯罪意欲；
而後者則係以自己犯意之意欲而為構成要件之行為，或雖以幫助之意思，然為犯罪構成要件之行為。
本件原判決就高培勝何以成立殺人未遂之幫助犯，已說明高培勝以駕駛租賃小客車降低車速之方式幫助張○翔、顏裕勛開槍射擊，該行為並非「開槍射擊」之殺人構成要件行為，且並無證據證明高培勝係基於自己犯罪之意而為，應僅成立幫助犯，非共同正犯等旨（見原判決第27頁第23至27列），於法尚無不合。
又白軒羽、高培勝既俱非本案殺人未遂犯行之共同正犯，則原判決論顏裕勛之共犯為簡○倫、張○翔，即屬合法有據，亦無適用法則不當之可言。
五、檢察官之前揭上訴意旨，無非依憑己見，就原審採證認事用法之適法行使及原判決已明白之論斷，任意指摘；
高培勝之前揭上訴意旨，亦係執其於原審辯解各詞，依其個人主觀意見，就無關事實認定之枝微細節及原判決採證認事之適法行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，均難認係上訴第三審之適法理由。
至其他上訴意旨亦未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認檢察官及高培勝之上訴俱違背法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 8 月 8 日
刑事第三庭審判長法 官 林立華
法 官 林瑞斌
法 官 王敏慧
法 官 李麗珠
法 官 陳如玲
本件正本證明與原本無異
書記官 陳廷彥
中 華 民 國 113 年 8 月 12 日
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