最高法院刑事-TPSM,113,台上,2644,20240718,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第2644號
上 訴 人 趙俊明



選任辯護人 趙元昊律師
簡靖軒律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年3月28日第二審判決（112年度上訴字第4347號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第29172號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人趙俊明係臺北市政府警察局大安分局偵查隊小隊長而為公務員，有如其犯罪事實欄一、二所載，與線民董志偉（經第一審法院通緝）共同非法轉讓如其附表一編號1、2所示可發射子彈具有殺傷力非制式手槍1支暨制式子彈6顆（下稱系爭手槍暨子彈）與吳柄勳，復在其職務上所掌詢問吳柄勳涉嫌非法持有系爭手槍暨子彈之警詢調查筆錄，共同刻意不實登載吳柄勳謂上開手槍暨子彈係不詳姓名綽號「鳳梨」者所交付之供述，並由臺北市政警察局中山分局（下稱中山警分局）偵查隊偵查佐劉嘉文（經第一審法院依職權告發）檢附移送檢察官偵查而行使之犯行，因而維持第一審論處上訴人共同未經許可轉讓可發射子彈具有殺傷力非制式槍枝（兼論以未經許可轉讓具有殺傷力子彈罪，並依想像競合犯關係從一重處斷），及共同行使公務員登載不實事項公文書各1罪刑，併諭知罰金易服勞役之折算標準，並定應執行刑，且諭知相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其憑據及理由。

二、上訴人上訴意旨略以：原判決採信董志偉、吳柄勳及陳榮峰前後未盡一致之證言，佐以伊與董志偉間經修剪之通話譯文，認定伊係將系爭手槍暨子彈放在紙盒內，再以大於Ａ4紙張尺寸之紙袋套裝後，交由董志偉轉讓與吳柄勳，然依卷附吳柄勳遭查獲時之蒐證照片顯示，上開紙盒之體積甚大，實難置入較Ａ4紙張尺寸再大一點之紙袋內，況且董志偉證述上開白色紙袋印有電信公司字樣，但吳柄勳卻陳稱其已不記得該紙袋之顏色等特徵，足見其等之陳述齟齬，要無可採，原判決卻採為認定伊犯罪之證據，實屬不當。

又非法轉讓槍枝暨子彈罪之成立，以出讓之行為人與受讓人就該等違禁物之讓與有合意為必要，原判決認定伊為創造查緝績效，提供系爭手槍暨子彈，交由謀求配合警方溯源查緝以獲減刑機會之董志偉出面，假意與吳柄勳議價而予以出售等情，則吳柄勳與伊或董志偉間顯無轉讓系爭手槍暨子彈之合意，原判決遽論伊以共同非法轉讓槍枝暨子彈罪，洵非妥適。

再吳柄勳明確證稱：上訴人並未直接對伊詢問，詢問伊及繕打筆錄之警察係同一人即劉嘉文等語，詎原判決卻認定伊製作且行使登載不實內容之吳柄勳警詢調查筆錄，殊有違誤。

此外，原審未依伊聲請傳喚董志偉到庭作證以釐清事實，復未說明何以不予調查之理由，亦屬可議云云。

三、惟查：

㈠、依卷內訴訟資料，上訴人在原審除否認其提供系爭手槍暨子彈交由董志偉轉讓與吳柄勳，並以該等手槍暨子彈係董志偉所自有或由來於陳錦田置辯外，對於其與董志偉有如原判決附表二至四所示之通話譯文，及董志偉將系爭手槍暨子彈交與吳柄勳後，吳柄勳旋遭中山警分局偵查隊小隊長楊又寧率隊查獲等節，並不爭執。

原判決依憑證人董志偉、吳柄勳，暨董志偉為求自保所囑拍攝其與上訴人通話過程之陳榮峰，分別所為不利於上訴人之一致指證，佐以證人楊又寧證述關於偵辦吳柄勳非法持有系爭手槍暨子彈之情資來源與查獲過程，復勾稽上訴人與董志偉間如上述連續一貫之通話譯文，及內政部警政署刑事警察局槍枝暨子彈鑑定書等事證，認定董志偉確係從上訴人處取得系爭手槍暨子彈後，再轉讓交付與吳柄勳收受等情，已論敘其憑據及理由，對於上訴人之辯解為何不足採信，亦詳予指駁說明，俱有卷內證據資料可資覆按。

核原判決之採證認事，尚無違經驗、論理及相關證據法則。

上訴人上訴意旨徒憑己意，以盛裝系爭手槍暨子彈之紙盒尺寸，難以置放進外層紙袋內，且董志偉及吳柄勳就上開紙袋特徵之陳述未盡一致等無關宏旨之細枝末節，任意指摘原判決採用董志偉及吳柄勳均證稱系爭手槍暨子彈係置放在紙袋內之紙盒中易手交付之證詞為不當，顯非適法之第三審上訴理由。

㈡、未經許可轉讓具有殺傷力槍枝或子彈罪之「轉讓」，乃行為人對於槍枝或子彈之占有或管領，轉手讓與或移轉出讓與相對人而言。

原判決依調查證據所得心證，認定上訴人及董志偉各出於為創造查緝犯罪績效及就所涉案件邀獲減刑機會之動機，謀議挑唆慫恿吳柄勳購買槍枝暨子彈，嗣推由董志偉假意與吳柄勳談妥售價後，將系爭手槍暨子彈交付與吳柄勳收受等情，係以上訴人與董志偉並無販賣違禁槍枝暨子彈之真意，僅有將系爭手槍暨子彈轉手由吳柄勳占有管領之讓與意思及行為，且吳柄勳亦相應地予以收持受讓，因認上訴人主觀上係基於未經許可轉讓違禁槍枝暨子彈之犯意，而為轉讓系爭手槍暨子彈之客觀行為，乃依想像競合犯關係從一重論以共同未經許可轉讓可發射子彈具有殺傷力非制式槍枝罪，難謂於法不合。

上訴人上訴意旨任意指摘原判決認定之事實難以作為其所論斷罪名之基礎，顯屬誤解，同非第三審上訴之適法理由。

㈢、原判決綜據吳柄勳證稱：伊於警詢時由同一人即劉嘉文總共製作了3次筆錄，警方覺得第2次筆錄不妥，所以又作了1次筆錄，上訴人係修改第3次筆錄之人等語，及證人劉嘉文證稱：上訴人與伊分別負責對吳柄勳正式詢問及繕打筆錄，後來上訴人就坐在伊位置開始繕打筆錄等語，對照上開證言所指民國110年3月17日吳柄勳警詢調查筆錄末頁之訊問人及製作人項下，分別壓蓋有上訴人及劉嘉文之職名章印文，再勾稽於上揭調查筆錄製作前，上訴人與董志偉間如原判決附表四所示之通話譯文顯示，上訴人以台語向董志偉告稱：「他（指吳柄勳）硬要咬你」、「我現在在替你套（解套之意），你聽懂沒，我會跟他說，叫他說槍是『鳳梨』的」、「不然要怎麼講，說你的嗎？他一直說是你的，我們不是後來要捉『鳳梨』」暨「你的筆錄跟他的筆錄附上去就把他（指『鳳梨』）咬死了」等語，認定上訴人確有在其職務上所掌即其參與製作之上揭吳柄勳警詢調查筆錄上，明知而故為不實事項登載之犯行，已詳述憑據及理由，並據以指駁說明上訴人之卸責辯解不足採信。

核原判決就此之論斷，亦與經驗、論理及相關證據法則無違。

上訴人上訴意旨徒執部分證據之片段自為解讀，任意指摘原判決違誤，亦非上訴第三審之適法理由。

㈣、卷查董志偉因前揭與上訴人共同非法轉讓系爭手槍暨子彈之犯行，經檢察官合併偵查及起訴，嗣於第一審審理期間逃匿遭通緝。

上訴人在原審雖聲請傳喚董志偉到庭作證詰問，擬證明上訴人並未提供系爭手槍暨子彈再由其轉交與吳柄勳等情，然經原審迭次以證人之身分傳喚、拘提董志偉無著，有相關傳票送達證書、公示送達公告、拘票暨司法警察報告書可稽，足見上訴人係因董志偉逃匿緣故始未能對之詰問，且原審已盡其促使董志偉到庭作證以接受上訴人詰問之義務。

茲原審於審判期日依法踐行證據調查程序，提示董志偉於本案及吳柄勳被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例案件中之陳述，暨卷附相關證據資料，由檢察官、上訴人及其原審辯護人就證據能力暨證明力詳為辯論，以補償董志偉經傳拘無著，所致上訴人未能對其對質詰問之不利益，且於審酌採用前開董志偉陳述之必要性，及對上訴人訴訟防禦權之影響程度等因素後，以董志偉之證詞適合作為判斷依據，且參照其他證據資料得相互印證，因而憑採為認定事實之基礎，尚難謂於法有違。

原判決就上訴人難以對董志偉對質詰問之上揭緣由，固未為說明而有微瑕，惟顯然於判決不生影響，依刑事訴訟法第380條關於無害瑕疵之規定，自仍不得執為第三審上訴之合法理由。

四、綜上，上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，猶執其不為原審所採信之陳詞，並就不影響判決結果之枝節瑣事，漫為爭執，無非係對於原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已詳細論斷說明之事項，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆諸首揭規定及說明，本件上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 18 日
刑事第九庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林英志
法 官 林靜芬
法 官 張永宏
法 官 蔡憲德
本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 113 年 7 月 19 日