最高法院刑事-TPSM,113,台上,2652,20240726,1

最高法院刑事判決
113年度台上字第2652號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官沈念祖
上 訴 人
即 被 告 蕭宏能


上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國113年2月29日第二審判決（112年度上訴字第4766號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第39109號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。

本件經第一審審理結果，認定上訴人即被告蕭宏能（下稱被告）有如第一審判決事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命予陳懿筑之犯行，經論以販賣第二級毒品罪，量處有期徒刑10年6月。

第一審判決後，被告明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，經原審審理結果，認第一審判決未及審酌被告於原審已坦承犯行之有利科刑事由，及疏未適用刑法第59條規定酌減其刑為不當，因而撤銷第一審關於被告量刑部分之判決，改判量處有期徒刑7年。

已詳敘其刑罰裁量之理由，俱有卷存證據資料可資覆按。

二、刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法。

又適用刑法第59條酌減其刑與否，係屬原審法院之職權，倘無濫用權限之情形，即不能任意指為違法，而執為第三審上訴之理由。

原判決已敘明被告本件販賣毒品之對象僅1人1次，交易毒品數量及金額非多，其犯罪情節尚屬輕微，若科以法定最低本刑有期徒刑10年，猶嫌過重，未免過苛，在客觀上足以引起一般人之同情，而有法重情輕之情形，爰適用刑法第59條規定酌減其刑。

原判決復以第一審判決於科刑時未及審酌被告於原審已坦承犯行之有利科刑事由，及疏未適用刑法第59條規定酌減其刑，致其量刑有所不當，因而撤銷第一審關於被告量刑部分之判決，並以被告之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項，具體審酌其為謀私利而犯本件販賣第二級毒品，危害國民身心健康，及其販賣對象僅1人1次，販賣毒品之數量、金額非多，尚未及取得價金即遭警方查獲，暨其犯後 於原審已坦承犯行，然有多項毒品前科紀錄、素行不良，與其智識程度、家庭生活、經濟狀況等一切情狀，改判量處較輕之有期徒刑7年。

此係原審量刑職權之合法裁量行使，既未違反法律之規定，又無濫用裁量權之情形，自不得任意指為違法。

檢察官上訴意旨以被告前於民國94年間已因販賣毒品罪入監服刑，顯並未因此而生警惕為由，指摘原判決適用刑法第59條規定酌減其刑為不當云云；

另被告上訴意旨謂其已於原審坦承犯行，販賣毒品數量、金額非多，復有正當工作，指摘原判決量刑過重云云，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審量刑職權之適法行使，任意加以指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

揆諸前揭規定及說明，檢察官及被告之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 113 年 7 月 26 日
刑事第九庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬
法 官 蔡憲德
法 官 張永宏
法 官 林英志
本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳
中 華 民 國 113 年 7 月 29 日